1. Главная / Консультации 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| консультации | печать | 66

Должен ли магазин спрашивать согласие покупателей на отправку им СМС с информацией о начисленных на дисконтную карту бонусах?

Наша компания решила провести маркетинговую кампанию. Мы выдаем нашим покупателям дисконтные карты, на которые за каждую покупку будут начисляться баллы. Этими баллами в ограниченный период времени покупатели смогут оплатить часть покупки. С тем чтобы стимулировать покупательскую активность, мы будем направлять держателям карт сообщения о том, что у них на карте находится столько-то баллов, которые они могут использовать до указанного числа. Наш юрист утверждает, что мы должны обязательно брать у покупателей согласие на рассылку им такой рекламы. Иначе существует риск того, что антимонопольная служба привлечет нас к административной ответственности. Это так? Покупатели при заполнении стандартной формы на выдачу карты указывают помимо своего ФИО и номер телефона. Разве тем самым они не дают согласия на направление им рекламных сообщений?

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Под объектом рекламирования подразумеваются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе). Товар, в свою очередь, определяется как продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 3 ст. 3 Закона о рекламе).

Частью 1 ст. 18 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу пункта 1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее — Закон о связи) под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки (ч. 1 ст. 44.1 Закона о связи). Доказать наличие такого согласия должен сам рекламораспространитель. В ином случае антимонопольный орган может установить, что реклама была ненадлежащей, и привлечь лицо, распространившее такую рекламу, к ответственности.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“»).

Таким образом, распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи возможно лишь при получении на это предварительного согласия лица, которому фактически принадлежит телефонный номер (абонент). Согласие должно выражаться таким образом, чтобы возможность двоякого толкования той или иной фразы была полностью исключена. Кроме того, важно убедиться, что согласие получено от лица, которому в дальнейшем будет адресована реклама. Абонент, адресат в любой момент могут отказаться от получения рекламы. Об этом они должны лишь уведомить ее распространителя. После получения такого отказа распространение рекламы должно быть немедленно прекращено. Простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе и ч. 1 ст. 44.1 Закона о связи.

Исходя из представленной вами информации, нельзя однозначно заключить, что вы получили в надлежащей форме согласие покупателей на рассылку им рекламной информации. Между тем надо также отметить, что запрет на рассылку сообщений о товарах, работах, услугах не является абсолютным — он распространяется только на рекламу. Если же распространяемые по сетям электросвязи сообщения не являются рекламой, это не будет считаться нарушением, в том числе в случае, когда абонентом (адресатом) не было дано согласие на получение такой информации.

По мнению некоторых судов, информация о количестве начисленных бонусов и сроке их действия не отвечает понятию рекламы, закрепленному в ст. 3 Закона о рекламе, поскольку не содержит каких-либо сведений об объектах рекламирования (товарах или средствах индивидуализации общества, проводимых им мероприятиях), адресована конкретному лицу, персонифицирована и не представляет интереса для иных лиц (см., например, постановление АС Западно-Сибирского округа от 28.03.2018 № Ф04-257/2018 по делу № А27-3219/2017).

Таким образом, в целом вы можете рассылать такую информацию и в отсутствие отдельного согласия на это покупателей. Важно при этом, чтобы в самом тексте сообщения отсутствовало название вашего магазина, ваше фирменное наименование, товарные знаки (при их наличии сообщение может быть признано рекламой). Такие средства индивидуализации желательно использовать лишь в качестве буквенного идентификатора отправителя.