Кодексом РФ об административных правонарушениях предусмотрены суровые штрафные санкции за незаконное привлечение к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства. Как показывает арбитражная практика, привлечение работодателя к ответственности за это не всегда правомерно.
Согласно КоАП РФ работодатель несет административную ответственность за незаконное привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина или лица без гражданства (далее — иностранные работники) в трех случаях:
-
при отсутствии у иностранного работника разрешения на работу (ч. 1 ст. 18.15);
-
при отсутствии у работодателя разрешения на привлечение и использование иностранных работников (ч. 2 ст. 18.15);
-
при неуведомлении в установленный срок территориального органа ФМС России, органа занятости населения в соответствующем субъекте РФ или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности иностранца (ч. 3 ст. 18.15).
Привлечь к ответственности за отсутствие разрешения или уведомления можно, только если их наличия требует федеральный закон. Проверяющие должны доказать, что работодатель привлек к работам конкретного иностранного работника, и документально подтвердить его нахождение на рабочем месте и выполнение им трудовых обязанностей. Иногда ошибки проверяющих, не уделяющих особого внимания составлению протокола и не выясняющих обстоятельств нахождения иностранного работника на территории работодателя, приводят к отмене штрафов.
Так, постановлением ФАС Московского округа от 04.05.2009 № КА-А41/3515-09 заявление о признании недействительным постановления миграционного органа о привлечении к ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ удовлетворено, поскольку контролирующий орган, допустив описку в протоколе (указал иные идентифицирующие данные работника), не смог доказать привлечение к трудовой деятельности работника, застигнутого на месте при проверке.
Само по себе нахождение на территории работодателя иностранного работника не может свидетельствовать о его привлечении к трудовой деятельности. К такому выводу пришел ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 11.01.2010. Суд отметил, что факт нахождения иностранной гражданки в магазине предпринимателя не свидетельствует о ее привлечении к трудовой деятельности, а из текста протокола невозможно определить, на основании каких обстоятельств служба сделала вывод о ее привлечении к работе.
Даже когда иностранный работник выполняет на территории работодателя конкретные работы, это не может свидетельствовать о его привлечении к трудовой деятельности работодателем, так как такие работы могут проводится без уведомления и согласия работодателя (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.04.2009 по делу № А38-4581/2008-14-249).
Принимая такое решение, суд учел показания самого иностранного работника и свидетелей из числа работников. По их словам, общество не привлекало иностранного гражданина к трудовой деятельности и договор с ним не заключало.
Иностранец оказался мужем работницы подрядной организации, которая по договору подряда на территории общества проводила ремонт. Работница подрядной организации без ведома и предупреждения самостоятельно привлекла супруга для выполнения своих обязанностей.
Факт, что иностранный гражданин работал в спецодежде с логотипом работодателя на его промышленной территории, где действует пропускной режим, также не может безусловно свидетельствовать о привлечении конкретным работодателем указанного гражданина к трудовой деятельности (постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.07.2009 по делу № А56-30587/2008). В данном деле общество, привлеченное к ответственности, имело подрядные взаимоотношения с другой организацией, которая в свою очередь и привлекла незаконно иностранца.
В результате заявление о признании постановления миграционного органа, не выяснившего обстоятельства пребывания иностранного гражданина, признано незаконным.
Нет разрешения на работу
Иностранные граждане (за исключением перечисленных в п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», далее — Закон № 115-ФЗ) имеют право осуществлять трудовую деятельность в России только при наличии разрешения на работу. Оно выдается территориальным органом ФМС России в порядке, утвержденном постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 № 681. Поэтому факт привлечения иностранного работника к трудовой деятельности при отсутствии у него такого разрешения образует состав правонарушения по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Наказание — административный штраф: для граждан — от 2000 до 5000 руб., для должностных лиц — от 25 000 до 50 000 руб., для юридических — от 250 000 до 800 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.
Вместе с тем отсутствие у иностранного работника в момент проверки разрешения на работу не является основанием для привлечения работодателя к ответственности, если разрешение может быть представлено позже. Главное, чтобы на дату проверки разрешение было действующим (постановление ФАС Поволжского округа от 19.10.2009 по делу № А12-8578/2009).
Привлечь к ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ проверяющие могут и при наличии у иностранного работника разрешения на работу. Например, когда регион, указанный в разрешении, не совпадает с местом фактической трудовой деятельности иностранца. К сожалению, у судов при разрешении подобных дел отсутствует единый подход. Одни в таких случаях поддерживают проверяющих и привлекают работодателя к ответственности (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.01.2010 по делу № А32-32000/2009-4/648-118АЖ). Другие признают нарушение малозначительным и освобождают работодателя от ответственности (постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.12.2009 по делу № А56-28201/2009) либо снижают размер штрафа (постановление ФАС Центрального округа от 25.11.2009 по делу № А23-2971/09А-3-116).
Еще одним поводом для предъявления претензий служит несоответствие специальности, заявленной в разрешении, фактически выполняемым работам. Но суды встают на сторону работодателей и освобождают их от ответственности. Аргументы: малозначительность правонарушения (постановление ФАС Центрального округа от 15.06.2009 по делу № А23-4307/08А-18-290), привлечение к трудовой деятельности по специальности, не указанной в разрешении, не образует объективную сторону административного правонарушения по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ (постановления ФАС Северо-Западного округа от 30.11.2009 по делу № А56-21772/2009, от 08.10.2009 по делу № А56-14212/2009, от 11.02.2009 по делу № А42-2521/2008, Восточно-Сибирского округа от 04.06.2009 № А33-490/09-Ф02-2418/09 по делу № А33-490/09, от 13.05.2009 № А33-508/09-Ф02-1899/09 по делу № А33-508/09).
Привлечь работодателя к ответственности могут и при истечении срока разрешения на работу в период действия трудового договора (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.10.2009 по делу № А78-1834/2009). Об этом нужно помнить и заключать трудовой договор только на срок действия разрешения.
Привлечение без разрешения
Без разрешения на привлечение и использование иностранных работников работодатели вправе привлекать к трудовой деятельности только иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы (п. 9 ст. 13 Закона № 115-ФЗ). Таким образом, к ответственности из-за отсутствия разрешения можно привлечь лишь работодателей, использующих труд иностранных работников, въехавших в Россию в визовом режиме.
Чтобы наложить ответственность по данному основанию, проверяющие должны доказать факт привлечения иностранных работников к трудовой деятельности без наличия у работодателя соответствующего разрешения. Причем само по себе наличие договора с иностранным гражданином не подтверждает факт его допуска к выполнению работ или использования его труда (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 30.07.2008 № А33-366/08-Ф02-3559/08 по делу № А33-366/08).
Если факт допуска иностранного работника к трудовой деятельности доказан, работодатель привлекается к ответственности по ч. 2 ст. 18.15 КоАП РФ (постановления ФАС Поволжского округа от 08.10.2008 по делу № А65-6371/08-СА3-32, Дальневосточного округа от 17.12.2008 № Ф03-5634/2008 по делу № А04-3920/2008-19/203).
С уведомлением и без
Уведомлять о привлечении иностранных работников территориальный орган ФМС России и орган занятости населения в субъекте РФ должны работодатели, которые привлекают иностранных граждан, прибывших в РФ в безвизовом порядке, без получения разрешения на их привлечение и использование (п. 9 ст. 13.1 Закона № 115-ФЗ).
Подать такое уведомление нужно в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня заключения трудового или гражданско-правового договора с иностранным работником (п. 2 Правил подачи работодателем уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.03.2008 № 183). Именно от даты заключения договора проверяющие и отталкиваются при привлечении к ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ. Но ведь уведомлять надо не о заключении договора, а о привлечении к труду иностранных работников (п. 9 ст. 13.1 Закона № 115-ФЗ). И для привлечения к ответственности по ч. 3 ст. 18.15 ГК РФ необходим именно фактический допуск к работам, а не заключение договора. Поэтому, если работник, несмотря на наличие заключенного договора, так и не приступил к выполнению трудовых обязанностей, ответственность за неуведомление по ч. 3 ст. 18.15 ГК РФ не наступает (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.04.2009 № А33-16167/2008-03АП-550/2009).
Тем не менее не все суды разделяют эту позицию. Некоторые арбитры отталкиваются от положений ст. 61 Трудового кодекса РФ: если трудовой договор не аннулирован, работник выполняет свои трудовые обязанности. Поэтому, если трудовой договор заключен, а затем аннулирован из-за того, что иностранец так и не приступил к работе, у работодателя нет обязанности по уведомлению (постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2010 по делу № А13-14204/2009). Но если договор не аннулирован, работодателя могут наказать по ч. 3 ст. 18.15 ГК РФ, хотя иностранец фактически к работам не приступал (постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.08.2009 по делу № А13-5487/2008).
Уведомлять налоговиков о привлечении иностранных работников нужно только при найме прибывших в РФ в визовом режиме или по приглашению (п. 1 ст. 2 и подп. 4 п. 8 ст. 18 Закона № 115-ФЗ). Тех, кто принимает на работу иностранцев, въехавших в Россию в безвизовом режиме, нельзя привлечь к ответственности за неуведомление налогового органа (постановление Президиума ВАС РФ от 02.02.2010 № 11773/09).
Как смягчить ответственность
Практически всегда работодатели привлекаются к ответственности путем наложения штрафа. Но, поскольку административная ответственность за незаконное привлечение к трудовой деятельности наступает в отношении каждого иностранного гражданина, при большом количестве таких работников сумма штрафов может быть очень велика и исчисляться миллионами. Тогда, даже если факт нарушения доказан, имеет смысл обратиться в суд, который при наличии оснований вправе принять решение об изменении решения административного органа (п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»). Суд будет исходить из того, что оспариваемое решение не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены характер совершенного лицом административного правонарушения, личность виновного, его имущественное и финансовое положение (п. 19 постановления ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»). В ряде случаев предпринимателям удавалось таким образом избежать многомиллионных штрафов и изменить меру ответственности на административное приостановление деятельности (постановление ФАС Поволжского округа от 02.04.2009 по делу № А06-6029/2008) либо снизить размер штрафа (постановления ФАС Центрального округа от 24.11.2009 по делу № А23-2973/09А-3-118, Северо-Кавказского округа от 23.12.2009 по делу № А15-1601/2009).