В мире бизнеса стабильность и предсказуемость — ключевые факторы успеха. Но что делать, если обязательства становятся обременительными, а условия договора — скрытой ловушкой? Условие Take or Pay («бери или плати») — мощный инструмент для гарантии исполнения обязательств, но и источник серьезных рисков. Как избежать финансовых потерь и защитить свои интересы? Разбираемся в тонкостях договоров с условием ToP и их последствиях.
В современные коммерческие договоры часто включаются специальные положения, направленные на обеспечение стабильности и предсказуемости взаимоотношений сторон. Одним из них является условие Take or Pay («бери или плати»).
Что такое Take or Pay?
Условие Take or Pay («бери или плати») (далее — ТоР) и его аналоги (ship or pay, send or pay и др.) представляют собой наличие в договоре обязанности покупателя (заказчика) оплачивать согласованный объем товара (услуг) независимо от того, был ли он фактически затребован (использован) и принят или нет, но при этом у поставщика (исполнителя, подрядчика) возникает обязанность по продаже товара, предоставлению (оказанию) определенного объема (комплекса) согласованных услуг, резервирования мощностей и прочего.
Модель «бери или плати» достаточно давно и широко используется в международной практике в качестве инструмента структурирования долгосрочных отношений между компаниями-партнерами и чаще всего применяется в договорах поставки природных ресурсов (газ, нефть, медь, уголь и прочее). В последнее время условия «бери или плати» нередко можно встретить и в таких договорах, как оказание услуг по перевалке груза в порту, в договорах по предоставлению подвижного железнодорожного состава с операторами, в договорах перевозки груза и др. Также договоры с условием ТоР все чаще встречаются в структуре крупных долгосрочных инвестиционных проектов, особенно в сфере строительства и логистики.
Правовая основа ToP в России
Следует отметить, что правоотношения с условиями ТоР на данный момент прямо не урегулированы российским законодательством, но использование таких условий правомерно, и они могут применяться сторонами на основе принципа свободы договора (см. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 20.08.2021 № 305-ЭС21-10216).
РЖД неоднократно выступала с инициативой внесения изменений в Устав железнодорожного транспорта РФ и включении условия Take or Pay в договоры железнодорожной перевозки на законодательном уровне. Особо активно эта инициатива обсуждается и в текущем году.
Суть предлагаемых изменений заключается в следующем. По соглашению сторон в договоры об организации перевозок могут включаться:
— обязанности грузоотправителей предъявлять грузы к перевозке в согласованном сторонами объеме и уплачивать провозные платежи за перевозку всего согласованного объема грузов независимо от того, был ли согласованный объем грузов фактически предъявлен к перевозке, за исключением случаев непредъявления грузов по причинам, зависящим от перевозчика либо вследствие обстоятельств непреодолимой силы,
— встречные обязанности перевозчика обеспечить перевозку грузов в согласованном сторонами объеме и, в случае неприема перевозчиком грузов для перевозки в согласованном сторонами объеме, уплатить неустойку в размере суммы провозных платежей за перевозку согласованных объемов грузов, но не принятых для перевозки объемов грузов, за исключением случаев непринятия грузов для перевозки по причинам, зависящим от грузоотправителя либо вследствие обстоятельств непреодолимой силы.
Структура ToP: два обязательства
По своей сути условие ТоР не образует новый или какой-то особый вид договора. Подобный принцип взаимодействия сторон может быть частью совершенно различных договорных конструкций, в том числе он применим и в смешанных договорах.
Так, условие ТоР состоит из двух тесно связанных, но обособленных друг от друга обязательств. Обязательство «take» или «бери» предполагает наличие у заказчика (покупателя) субъективного права получить от другой стороны (исполнителя, поставщика) определенный объем характерного исполнения за конкретный период времени, в то время как на другой стороне лежит корреспондирующая обязанность это исполнение предоставить. Отдельно стоит отметить, что это обязательство в рамках данной модели полностью зависит от непосредственной воли заказчика или покупателя.
Второе обязательство — «pay» или «плати» — заказчик (покупатель) должен исполнить денежное обязательство (осуществить оплату) в любом случае, даже если по своей воле он не осуществил полностью выборку всего товара или не воспользовался услугой в полном объеме.
Особо стоит обратить внимание на принцип возмездности в таких договорах, а именно, заказчик (покупатель) должен получить встречное предоставление в рамках «бери» в виде дополнительных преимуществ, имеющих самостоятельную стоимость, что создает эффект взаимного баланса, например:
-
под его нужды резервируют производственные мощности;
-
он получает внеочередное и гарантированное обслуживание в любое время;
-
с рынков сбыта специально для него изымают определенные объемы услуг (товаров, работ);
-
для него снижают или фиксируют на длительный срок цены по сравнению с обычными заказчиками;
-
под его нужды приспосабливают, расширяют производственную базу исполнителя, в том числе посредством капиталовложений в ее реконструкцию.
Таким образом, спектр возможных преимуществ в рамках «бери» достаточно обширный и может включать в себя разные услуги и условия их предоставления.
Преимущества ToP для бизнеса
Важно также отметить, почему договоры с условием ТоР могут быть эффективным инструментом привлечения инвестиций в различные проекты. Включение данного механизма в договорные отношения сторон повышает инвестиционную привлекательность сделки в целом, поскольку он гарантирует фиксированную окупаемость проекта и получение поставщиком услуг (товаров) стабильного денежного потока, даже если изменятся внешние условия, например, экономическая ситуация или спрос. Это помогает снизить коммерческие и финансовые риски, сделать проект более устойчивым и доступным для всех участников.
Таким образом, изучая механизм сделки, потенциальный инвестор или кредитная организация понимают, что, несмотря на возможные изменения различных факторов, оплата за фиксированный объем товаров или услуг в любом случае будет осуществлена покупателем (заказчиком). Если речь идет именно о привлечении в проект денежных средств от кредитной организации, то вероятность принятия положительного решения в отношении финансирования проекта повышается при наличии условия ТоР в контракте — банк видит в нем гарантию получения определенной суммы денежных средств, которые будут направлены на исполнение кредитных обязательств.
Риски и подводные камни
На первый взгляд понятные и достаточно удобные условия конструкции ТоР могут иметь и некоторые риски применения.
Нередки случаи, когда непосредственно в процессе исполнения обязательств клиент или исполнитель (такие ситуации возникают гораздо реже) не в состоянии исполнить обязательства в рамках договора, например, резко снизились цены на товар, и перевалка груза в порту по согласованной ранее сторонами ставке становится экономически невыгодна. Клиент нашел более интересные условия на рынке и хочет выйти из договора досрочно.
Как видно из приведенного примера, риски в договорах с условием ТоР возникают, как правило, у клиента (заказчика), и самым коварным условием является именно обязательство «плати», сохраняющее силу вне зависимости от того, получает ли клиент (покупатель) эту услугу/товар или нет, которое и порождает в дальнейшем споры и вытекающие из них судебные тяжбы.
Часто в договорах условие ТоР является исключительно договорной неустойкой для случаев нарушения действующего Договора в процессе его исполнения, а не платой за односторонний отказ от договора.
В частности, если речь идет о включении условия ТоР в договор перевалки груза в порту, стороны могут согласовывать уплату штрафа вне зависимости от наличия вины Заказчика при невыполнении последним по итогам каждого отчетного месяца обязательства по отгрузке в адрес Порта минимального согласованного объема груза. Указанный штраф, исходя из конструкции договора с условиями ToР, представляет собой плату, а не меру ответственности (см. постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2022 № 07АП-8114/2021 (2) по делу № А27-1405/2021, Определение Верховного суда РФ от 17.11.2023 № 307-ЭС23-22109 по делу № А56-38207/2022).
В описанной правовой конструкции реализация клиентом (заказчиком) права на односторонний отказ от договора, императивно установленного ст. 782 ГК РФ, не может рассматриваться как нарушение договора и основание для взыскания неустойки по условию ToP. Таким образом, в случае одностороннего расторжения плата за отказ от договора на условиях ТоР за период действия договора (за остаточный период) не подлежит взысканию (см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2023 по делу № А40-92648/22-131-876).
В связи с тем, что обычно договоры с условиями ТоР являются долгосрочными, односторонний выход из них зачастую представляет собой достаточно непростую и финансово затратную процедуру.
Отказ клиента (заказчика) следует расценивать как его волеизъявление, согласно которому он прекращает на будущее реализацию своего субъективного права в рамках обязательства «бери» и освобождает исполнителя от встречной обязанности предоставлять товар или услугу. Однако отказ клиента (заказчика) от права получать товар или услугу (обязательство «бери») сам по себе не может устранить имеющиеся у него платежные обязательства по отношению к исполнителю (обязательство «плати»).
В связи с тем, что при заключении крупных контрактов стороны крайне не заинтересованы в их досрочном расторжении, модель Take or Pay может быть включена в договор в виде иной правовой конструкции — при отказе клиента (заказчика) от получения характерного предоставления (от обязательства «бери») исполнение им обязанности в рамках обязательства «плати» может быть оценено как плата за отказ от договора (п. 1 ст. 6, п. 3 ст. 310 ГК РФ), исчисляемая из согласованного сторонами периода действия условия ToP (см. Определение Верховного суда РФ от 03.05.2023 № 305-ЭС23-4853 по делу № А41-81714/2020).
Так, согласно разъяснениям, изложенным в п. 16 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», по смыслу п. 3 ст. 310 ГК РФ обязанность по выплате указанной в договоре денежной суммы возникает у соответствующей стороны в результате осуществления права на односторонний отказ от исполнения обязательства, то есть в результате расторжения договора (п. 2 ст. 450.1 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, с момента осуществления такого отказа первоначальное обязательство прекращается и возникает обязательство по выплате определенной денежной суммы.
Стороны договора вправе установить иной режим определения последствий отказа от договора, отличный от того, который указан в п. 1 ст. 782 ГК РФ.
В частности, односторонний отказ стороны от договора может быть осуществлен посредством выплаты определенной денежной суммы другой стороне, что должно быть прописано в договоре (см. п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»). В таком случае отказ клиента (заказчика) от получения услуг по договору не исключает сохранение за ним платежных обязательств, а напротив, является фактическим условием для его реализации, что соответствует требованиям ст. 330, 421, 453 ГК РФ и разъяснениям, содержащимся в п. 2, 3 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» (см. постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.01.2023 № Ф04-7115/2022 по делу № А03-443/2022, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.12.2021 № Ф04-7125/2021 по делу № А45-33695/2020).
На что обратить внимание при заключении договора?
1. Право покупателя (заказчика) произвести выборку товара (получить услуги) в будущем периоде. Например, в договор перевалки груза в порту может быть включено условие о том, что расчет исполнения/неисполнения обязательства «бери» производится поквартально (раз в полгода, календарный год, иной период), а неотгруженный в адрес порта для перевалки объем груза может быть восполнен в другом месяце отгрузки.
2. Продажа невостребованного товара третьим лицам. Например, в договор поставки может быть внесено условие о соразмерном сокращении размера обязательства по оплате штрафа ТоР, если продавец реализовал товар, зарезервированный для покупателя, третьему лицу.
3. Дисконтирование штрафов по обязательству Take or Pay. Например, в договор может быть включено условие о том, что покупатель (заказчик) в случае отказа от приемки товара (получения услуги) в согласованном объеме обязан уплатить не полную стоимость согласованного объема товара (услуг), а процент от этой стоимости.
Таким образом, заключая договор с условиями ТоР, следует крайне внимательно отнестись к вопросу согласования условий, касающихся:
-
выбора правовой конструкции — неустойка или плата за отказ от договора;
-
последствий неисполнения полностью или частично обязательств в рамках условий ТоР;
-
порядка расчета неустойки;
-
порядка одностороннего расторжения и компенсаций другой стороне при таком расторжении.