Сделки по слиянию и поглощению (M&A) в сфере информационных технологий (ИТ) представляют собой сложные и многоуровневые процессы, которые требуют тщательного правового анализа и подготовки. Учитывая специфические особенности ИТ-отрасли, такие как интеллектуальная собственность, защита данных и антимонопольное регулирование, такие сделки сопровождаются рядом юридических особенностей. В материале рассмотрим законодательные основы сделок M&A в ИТ-секторе, а также судебную практику, влияющую на их реализацию.
В первую очередь необходимо сказать, что сделки M&A в ИТ-отрасли являются быстро растущим сектором корпоративных сделок. В основе своей они также регулируются гражданским законодательством, однако, учитывая наличие особенностей, при подготовке и проведении таких сделок участникам необходимо проявлять повышенное внимание.
В основном это связано с тем, что ИТ-компании обладают рядом уникальных активов, таких как программное обеспечение, алгоритмы, базы данных и пользовательская информация.
Так, например, главным активом ИТ-компаний являются права на программное обеспечение, патенты и базы данных. Данные активы признаются охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности и их создание, регистрация и передача новому правообладателю регулируются законодательством.
Требуется ли наличие регистрации ПО в Роспатенте?
Так, в соответствии с положениями главы 70 ГК РФ авторские права на программы для ЭВМ приравниваются к авторским правам на произведения литературы и являются неотчуждаемыми, в отличие от исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, которые могут быть отчуждаемыми (ст. 1261 ГК РФ).
Исключительные права на программы для ЭВМ охраняются с момента создания и не зависят от регистрации. Регистрация программ для ЭВМ в настоящий момент носит добровольный характер, что может порождать правовые риски, однако не умаляет права собственности в отношении такой программы. При этом охране подлежат как исходный, так и объектный код, а также аудиовизуальные элементы, генерируемые ПО (ст. 1261 ГК РФ). Данные выводы подтверждаются и устоявшейся судебной практикой.
В постановлении от 18.06.2021 по делу № А35-4988/2020 в деле о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд указал, что регистрация программы или соблюдение каких-либо иных формальностей не требуется для защиты прав — достаточно факта создания.
Так, суд сослался на положения п. 4 ст. 1259, 1262, 1271 ГК РФ:
цитируем документ
Государственная регистрация программ для ЭВМ осуществляется по желанию правообладателя, то есть не является обязательной (статья 1262 Гражданского кодекса Российской Федерации).
В соответствии со статьей 1271 ГК РФ обладатель исключительных авторских прав имеет право использовать знак охраны авторского права, который состоит из трех элементов: латинской буквы «С» в окружности, наименования обладателя исключительных авторских прав и года опубликования произведения.
Таким образом, сделал вывод суд, при отсутствии доказательств обратного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения (ст. 1257 ГК РФ).
А в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 06.08.2019 по делу № А60-46975/2016 было установлено, что презумпция, порожденная регистрацией программы для ЭВМ, может быть опровергнута в том числе при рассмотрении дела о нарушении исключительного права (п. 1.1 Обзора практики Суда по интеллектуальным правам по вопросам, возникающим при применении норм Гражданского кодекса Российской Федерации о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных, утв. постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 18.11.2021 № СП-21/26, далее — Обзор).
В этом деле суд кассационной инстанции отметил, что:
цитируем документ
...заявляя требование о взыскании солидарно компенсации за неправомерное использование программы для ЭВМ, исходя из предмета и оснований иска, истец должен доказать факт принадлежности ему исключительного права на программу для ЭВМ и факт нарушения всеми ответчиками указанного права путем совместного использования спорной программы способами, установленными в статье 1270 ГК РФ. Ответчики 1, 2 и 3 вправе представить доказательства того, что их действия не нарушили исключительное право истца. Наряду с этим истец должен обосновать размер заявленной им компенсации.
Пункт 1.1 Обзора
Аналогичная позиция отражена и Судом по интеллектуальным правам в своем постановлении от 22.01.2020 по делу № А40-21788/2018 в споре о признании недействительной государственной регистрации программы для ЭВМ.
СИП согласился с судами в том, что истцом программа для ЭВМ разработана ранее, чем ответчик зарегистрировал свою программу для ЭВМ.
цитируем документ
Исходя из предмета и оснований заявленного иска, истец должен доказать факт принадлежности ему исключительного права на программу для ЭВМ и факт нарушения ответчиком указанного права путем использования спорной программы способами, установленными в статье 1270 ГК РФ, а ответчик — представить доказательства того, что его действия не нарушили исключительное право истца.
Также в судебной практике есть интересное Определение ВС РФ от 08.06.2016 № 308-ЭС14-1400, которое расширяет понятие «использования» программы и повышает риски для компаний, хранящих нелицензионное ПО. Дело касалось взыскания компенсации за нарушение исключительных прав на программы для ЭВМ. Истец (компания) утверждал, что ответчик (общество) незаконно использовал его программные продукты, не имея лицензионных прав.
Суды установили факт нахождения компьютерных программ корпорации на системных блоках, принадлежащих ответчику. В связи с этим они пришли к выводу об отсутствии нарушения ответчиком авторских прав истца, поскольку факт хранения программы для ЭВМ в памяти компьютера как таковой не является формой использования чужой компьютерной программы, следовательно, не является основанием ответственности общества, а факт сохранения ответчиком программ в память компьютеров не доказан.
ВС РФ отметил, что:
цитируем документ
...при подтверждении факта наличия контрафактных компьютерных программ на материальных носителях, принадлежащих такому лицу, действия со стороны владельца материальных носителей по сохранению программ в их память презюмируются до тех пор, пока владельцем материального носителя не доказано иное <…>
Ввиду того, что приобретение владения программой для ЭВМ возможно только посредством активных действий по сохранению программы в памяти ЭВМ, лицо, владеющее программой, должно доказать, что приобрело право владения правомерно, или, как в настоящем случае, опровергнуть факты, свидетельствующие о его неправомерном владении.
С учетом этого сам факт хранения программы для ЭВМ в памяти компьютера (на жестком диске или ином носителе) свидетельствует о ее использовании владельцем материального носителя, если не доказано иное.
Иными словами, если у организации обнаружено нелицензионное ПО, считается, что оно используется, пока владелец не опровергнет это предположение. Таким образом, понятие противоправного использования ПО было расширено до хранения.
Юридические тонкости и проверка признаков контрафактности
Сопоставление ПО с наличием действующих лицензий
Таким образом, при проведении сделок крайне важна проверка сопоставления ПО, находящегося на компьютерах компании, с наличием действующих лицензий. В противном случае покупатель рискует столкнуться с претензиями со стороны правообладателей и быть втянутым в длительные судебные разбирательства.
Договоры при передаче прав на ПО и лицензий
Помимо этого, существуют отличия между исключительными правами на РИД от исключительной и неисключительной лицензии на использование РИД, поскольку это влечет иные правовые последствия для использования РИД. Так, передача прав на программу для ЭВМ на основании лицензионного договора, даже если он носит исключительный характер, не влечет переход исключительного права к новому правообладателю (п. 1 ст. 1233 ГК РФ).
Договоры по отчуждению исключительных прав с работниками
Таким образом, если с автором программного кода, например, не оформлены правоотношения по отчуждению исключительных прав должным образом (в виде служебного задания или соответствующего договора), приобретатель активов компании может оказаться в ситуации, когда предполагаемые активы, стоящие на балансе организации, не могут быть ему переданы в полном объеме.
Патентные права и факт регистрации в Роспатенте
Что же касается регистрации программ для ЭВМ, то, в отличие от тех же товарных знаков, программы для ЭВМ вносятся в реестр ФИПС на добровольной основе. В связи с этим важнейшее значение приобретает проверка юридической чистоты прав продавца на передаваемые активы, так как нарушения патентных прав или неправомерное использование чужого кода могут повлечь судебные споры. Помимо этого, многие ИТ-компании используют стороннее программное обеспечение, что требует анализа условий лицензионных соглашений.
Защита персональных данных
Также многие ИТ-компании работают с большими объемами пользовательских данных, что требует соответствия строгим требованиям законодательства о защите персональных данных. Проведение сделок M&A может повлечь риск потери данных третьих лиц, что требует проведения детального аудита безопасности и обязательств по защите информации.
Помимо юридических аспектов проведения сделок M&A, в ИТ-отрасли необходимо учитывать и другие особенности.
После проведения сделки компаниям необходимо объединять разные технологические платформы и базы данных, что требует серьезных инвестиций в интеграцию ИТ-систем. Конфликты архитектурных решений могут привести к техническим сложностям и удорожанию сделки.
В ИТ-секторе основным активом являются сотрудники, особенно разработчики и эксперты в области ИИ и больших данных. После закрытия сделки возможны увольнения ключевых специалистов, что может повлиять на стоимость компании. Многие ИТ-компании используют опционы и другие формы вознаграждения, что может требовать пересмотра условий после слияния.
Законодательное регулирование
Помимо обычного нормативного регулирования, такого как ГК РФ, Законы об АО и ООО, проведение сделок слияния и поглощения в сфере ИТ-компаний может регулироваться:
-
Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»: антимонопольные аспекты слияний и поглощений.
-
Федеральным законом от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», затрагивающим сделки с иностранным участием.
-
Законодательством в области защиты персональных данных (см., например, Федеральный закон «О персональных данных» от 27.07.2006 № 152-ФЗ): имеет значение для ИТ-компаний, работающих с пользовательскими данными.
Антимонопольные риски
Также необходимо обращать внимание на антимонопольное регулирование. Основными антимонопольными рисками являются:
-
Создание доминирующего положения на рынке в результате слияния организаций, что может привести к снижению конкуренции.
-
Ограничение доступа к необходимым API, платформам или данным.
-
Вертикальная интеграция, то есть объединение компаний, работающих на разных стадиях производственного процесса, что может, в результате проведения сделки, ограничивать доступ конкурентов к рынку.
-
Сетевые эффекты, то есть случаи, когда увеличение числа пользователей продукта делает его более ценным.
Налоговые риски
Также сложности могут возникать и с налоговой точки зрения. В 2024 г. дело о предполагаемом «дроблении» бизнеса в ходе реорганизации рассматривал Арбитражный суд Краснодарского края (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.09.2024 № Ф08-5762/2024 по делу № А32-43338/2022).
Инспекция провела выездную налоговую проверку по вопросам уплаты налогов и страховых взносов, по результатам которой выявила в том числе «схемы дробления выручки от единого производственного процесса, направленного на достижение общего экономического результата, искусственно разделенного в целях сохранения права на применение специальных налоговых режимов для получения необоснованной налоговой выгоды».
цитируем документ
Основанием для принятия оспариваемого решения послужили выводы инспекции о нарушении обществом пункта 1 статьи 54.1 Кодекса в результате умышленного разделения доходов между обществом и взаимозависимыми/аффилированными лицами ПТ-510 и ПТ-4291 в целях сохранения права на применение специальных налоговых режимов в виде ЕНВД и УСН и минимизации налоговых обязанностей этими организациями.
Суд округа дважды пересматривал решения нижестоящих инстанций и оба раза принял противоположные судебные акты: в первый раз АС Северо-Кавказского округа отправил дело на новое рассмотрение, указав на необходимость учета особенностей деятельности каждой компании в отдельности.
Однако во второй раз АС Северо-Кавказского округа, несмотря на положительный пересмотр дела в пользу общества, опять отменил решения нижестоящих судов и принял новый судебный акт, встав на сторону ФНС.
Суд округа пришел к выводу о том, что:
цитируем документ
Выводы судов о наличии самостоятельных, разумных экономических или деловых причин поведения всех трех организаций не соответствует материалам дела, поскольку каждая из трех взаимозависимых организаций не оказывала услуги независимо друг от друга, услуги парковки не были сопутствующими при оказании логистических услуг и услуг Глонасс. Налоговым органом установлен факт «дробления» единого процесса оказания одной услуги группой компаний.
Выводы
При проведении сделок в фокусе внимания могут находиться: тщательная проверка прав продавца на результаты интеллектуальной собственности, которые находятся на его балансе и передаются покупателю. Товарные знаки, ноу-хау и иные разработки должны быть зарегистрированы в Роспатенте. Что касается программ для ЭВМ, они подлежат добровольной регистрации, однако в случае, если продукт является ценной разработкой, добросовестный правообладатель, как правило, внесет эти данные в ФИПС, чтобы закрепить право собственности на разработанное ПО в публичном правовом поле.
Учитывая ужесточение законодательства о персональных данных, вниманию подлежит тщательная проверка порядка их сбора, обработки и хранения.
До проведения сделки важно взвесить антимонопольные риски, поскольку сделка между крупными игроками на рынке может быть заблокирована или ограничена регуляторами, если она приведет к доминирующему положению.
M&A-сделки в ИТ-отрасли требуют особого внимания к интеллектуальной собственности, антимонопольному регулированию и защите данных. Как показывает судебная практика, регуляторы все чаще уделяют внимание конкурентным рискам и вопросам конфиденциальности. Компании, планирующие сделки, должны учитывать эти аспекты и тщательно готовиться к правовому сопровождению сделок.