Новый обзор судебной практики ВС РФ по антимонопольным штрафам: на что обратить внимание компаниям

Одним из ключевых положений, с учетом ряда вынесенных в последнее время предписаний ФАС о перечислении в бюджет «антиконкурентного» дохода, является п. 31 Обзора, касающийся выдачи предусмотренных Законом о защите конкуренции предписаний такого рода. В нем ВС РФ напоминает, что предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, выдается только в случае, когда не представляется возможным рассчитать административный штраф исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение. Стоит отметить, что этот подход полностью соответствует прежним разъяснениям ФАС России — письму от 08.07.2016 № ИА/46433/16.

ВС РФ при этом справедливо обращает внимание на постановление КС РФ от 25.02.2014 № 4-П, согласно которому административный орган не вправе произвольно определять санкцию за административное правонарушение без четкого определения порядка ее применения в нормативном акте. Что не менее важно, ВС РФ толкует полномочия ФАС по выдаче предписаний с учетом пояснительной записки к Федеральному закону от 05.10.2015 № 275-ФЗ: предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода выдается только лицу, которое не может быть привлечено к административной ответственности.

На сегодня в производстве судов находится несколько дел об оспаривании соответствующих предписаний ФАС. Соответственно, ФАС России потребуется обосновать, что она действительно не могла рассчитать административные штрафы (например, ответчики по антимонопольным делам не предоставляли ей соответствующие данные, несмотря на запросы службы). Исходя из формального содержания Обзора, иные аргументы в пользу выдачи предписаний учитываться не должны, но посмотрим, как сложится правоприменение и будут ли учитываться судами возможные особенности конкретных споров. Следовательно, такие дела будут весьма актуальны для формирования устойчивой практики применения Обзора, в том числе касательно конкретных обстоятельств различных дел.

Важная взаимосвязь Закона о защите конкуренции и КоАП РФ отражена, например, и в п. 24 Обзора. В нем отмечается, что при пересмотре комиссией антимонопольного органа в связи с новыми и (или) вновь открывшимися обстоятельствами ранее принятого решения течение срока давности привлечения к административной ответственности за соответствующее правонарушение начинается с момента вступления в законную силу нового решения комиссии антимонопольного органа.

ВС РФ привел в пример дело, в котором общество оспаривало штраф по мотиву истечения годичного давностного срока, который она отсчитывала с момента вынесения первого решения антимонопольного органа. Однако это решение по антимонопольному делу было пересмотрено регулятором по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам.

ВС РФ указал, что если в результате такого пересмотра решения комиссия антимонопольного органа приходит к выводу о наличии нарушения антимонопольного законодательства, то уже вновь принятое решение является основанием для возбуждения дела об административном правонарушении. Следовательно, годичный срок привлечения к административной ответственности течет уже с момента вступления в силу такого нового решения.

В этом же пункте содержится важное напоминание: при пересмотре дела в любом случае не должны нарушаться временные пределы для антимонопольного преследования, установленные статьей 41.1 Закона о защите конкуренции.

Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган полномочием выдать лицу, чьи действия (бездействие) признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, так называемое «доходное предписание», то есть предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного от таких действий (бездействия).

Напомним, «доходное предписание» и административный штраф выдаются в результате разных процедур:

— предписание выдается на основании решения антимонопольного органа по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (процедура регулируется Законом о защите конкуренции);

— решение антимонопольного органа является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого назначается административный штраф (процедура регулируется КоАП РФ).

В п. 31 Обзора указано, что такое «доходное предписание» может быть выдано только в случае невозможности рассчитать административный штраф исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

При этом Законом о защите конкуренции исключается возможность одновременного привлечения лица к административной ответственности в виде штрафа и выдачи ему «доходного предписания» в случае исполнения лицом соответствующего предписания.

Исходя из формулировки п. 31 Обзора, антимонопольному органу до принятия решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства — и, соответственно, до возбуждения дела об административном правонарушении — необходимо установить, будет ли возможно в рамках дела об административном правонарушении рассчитать «оборотный» административный штраф. И только в случае невозможности рассчитать «оборотный» административный штраф антимонопольный орган наделен полномочием по выдаче «доходного предписания».

Такой подход не является новым. Аналогичная позиция была сформулирована ранее в письме ФАС России от 08.07.2016 № ИА/46433/16, п. 13 Обзора практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 1 июля 2018 года по 1 июля 2019 года) (утв. протоколом Президиума ФАС России).

Однако представляется важным развитие этого подхода в Обзоре. В комментируемом пункте отмечается, что возложение на общество обязанности по перечислению в бюджет дохода, полученного от противоправных действий (бездействия), признано незаконным, поскольку в решении антимонопольного органа не приводилось доказательств невозможности расчета «оборотного» административного штрафа.

Таким образом, исходя из этой формулировки, в случае выдачи «доходного предписания» доказательства невозможности расчета «оборотного» административного штрафа должны быть отражены в решении антимонопольного органа. Указанный подход и раньше встречался в отдельных судебных актах, однако не был изложен в официальных письмах/обобщениях практики.

Интересно, что в п. 31 Обзора упоминается только исчисление штрафа исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение. Это объясняется тем, что в указанном пункте рассматривается дело, в котором действия лица были признаны актом недобросовестной конкуренции, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ. В указанной норме расчет «оборотного» штрафа предусмотрен только исходя из выручки лица.

При этом ответственность за монополистическую деятельность установлена в ст. 14.31, 14.32 КоАП РФ, в соответствии с которыми «оборотный» штраф может быть исчислен не только исходя из выручки, но и исходя из суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение. Несмотря на то, что второй сценарий встречается в практике редко, приведенное в п. 31 Обзора разъяснение, на наш взгляд, в равной мере должно быть применимо и к нему.

Важно отметить, что комментируемый пункт Обзора содержит указание именно на «оборотный» штраф, тогда как не любая монополистическая деятельность или недобросовестная конкуренция влечет за собой именно такой штраф.

Так, например, ст. 14.31 КоАП РФ, содержащая ответственность за злоупотребление доминирующим положением, предусматривает два вида штрафов для юридических лиц:

— фиксированный штраф в случае, если действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции;

— «оборотный» штраф в случае, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо злоупотребление доминирующим положением совершено субъектом естественной монополии.

Комментируемый пункт не покрывает ситуации, когда исходя из текста решения антимонопольного органа / доказательств по делу лицо подлежало привлечению к ответственности по ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ, то есть фиксированному штрафу, но при этом лицу выдано «доходное» предписание.

Более того, в п. 9 Обзора указано, что ответственность по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ накладывается в случае, если в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства, постановлении по делу об административном правонарушении содержится обоснование наличия угрозы или фактического ограничения конкуренции на рынке реализуемой продукции или на смежных товарных рынках.

В случае если такое обоснование отсутствует или в решении антимонопольного органа прямо указано, что действия лица не влекут и не могут повлечь за собой недопущение, ограничение, устранение конкуренции, то есть лицо будет привлечено к ответственности в виде фиксированного штрафа — может ли в этом случае быть выдано «доходное предписание»? Полагаем, п. 31 Обзора ответа на этот вопрос не содержит.

В Обзоре уделено внимание спорам с участием субъектов естественных монополий и потребителей, об ограничении конкуренции путем выполнения муниципальных работ без проведения торгов, о заключении антиконкурентных соглашений, в том числе об аффилированности и сговоре на электронных торгах, также о незаконном использовании объектов интеллектуальной собственности.

Так, например, относительно антиконкурентных соглашений из п. 13 Обзора следует, что запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения не распространяются на общества, между которыми заключен договор управления, при котором фактически одно общество осуществляет функции контроля и обязанности исполнительного органа другого общества.

В Обзоре разъясняются вопросы, касающиеся процессуального права, в частности сроков. Так, при обжаловании предписания антимонопольного органа срок на исполнение предписания приостанавливается до вступления решения в законную силу, при этом течение срока исполнения такого предписания после возобновляется, а не начинается заново (п. 16). Таким образом, несмотря на обжалование предписания в суде сроки продолжают течь.

Кроме того, в Обзоре затронуты и процедурные вопросы. Так, п. 17 касается обязательного согласования с антимонопольным органом сделки по получению в собственность основных производственных средств и нематериальных активов при процедуре банкротства акционерного общества путем направления соответствующего ходатайства. В п. 18 разъяснено, что банки и налоговые не обязаны предоставлять по запросу антимонопольных органов сведения, содержащие охраняемую законом тайну. Частные же организации, исполняя запрос, не обязаны самостоятельно истребовать сведения у третьих лиц, а также систематизировать и направлять требуемую информацию исключительно в запрашиваемой антимонопольным органом форме (п. 19).

В Обзоре уделено особое внимание антимонопольным нарушениям в сфере интеллектуальной собственности. Например, в п. 14 разъясняется, что при оказании услуг или совершении иных действий, непосредственно не связанных с вводом контрафактных товаров в оборот, к правонарушителю подлежит применению ч. 1, а не ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, поскольку такие действия направлены не на ввод товара в оборот, а на иной способ незаконного использования. Указанная позиция обоснована ввиду того, что ч. 2 указанной статьи предусматривает более тяжкое правонарушение и, соответственно, более «весомое» наказание для юридических лиц — оборотный штраф. А в п. 22 Обзора указано, что рассмотрение категории дел по оспариванию постановлений по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ не относится к компетенции СИП в случае, если нарушение не связано с использованием объектов интеллектуальной собственности. В представленной фабуле дела правонарушитель совершил действия по п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, направленные на имитацию названия товара конкурента. Фактически указанные дела не являются делами о защите интеллектуальных прав, поскольку внешний вид товара, наименование товара, цветовая гамма, фирменный стиль в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) не названы в ГК РФ в качестве объекта интеллектуальной собственности, соответственно, предусмотренные в ч. 4 ГК РФ меры защиты к ним не применяются, но можно применить Закон о защите конкуренции. Следовательно, СИП обоснованно передал рассмотрение дела в арбитражный суд округа.

Согласно п. 6 Обзора, установление антимонопольным органом доминирующего положения в отношении только одного из участников коллектива хозяйствующих субъектов является необоснованным при условии сохранения между ними конкуренции, а поведение такого участника не образует состав административного правонарушения, предусмотренного соответствующей частью ст. 14.31 КоАП РФ.

В Обзоре приводится дело, в котором доминирующее положение общества было установлено в рамках так называемого коллективного доминирования нескольких хозяйствующих субъектов (ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции). При этом между ними сохранялась конкуренция, а противоправные действия были выявлены только у общества — одного из членов коллективного доминирования. Размер доли общества на товарном рынке не позволял единолично без участия других участников коллективного доминирования устанавливать для контрагентов на рынке нерыночные условия.

Суд отметил, что, несмотря на отсутствие специальных условий в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, которые требовали бы оценить наличие или отсутствие конкуренции между всеми субъектами коллективного доминирования, необходимо дать оценку общим критериям доминирования. Одной из сущностных характеристик доминирующего положения лица (членов коллективного доминирования) является возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке (ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции). Отсутствие общей модели поведения всех субъектов коллективного доминирования свидетельствует о фактическом сохранении конкурентных отношений между ними и лишает возможности любого из них индивидуально оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке, то есть занимать доминирующее положение. Таким образом, поведение одного из участников коллективного доминирования при сохранении конкуренции между ними не может быть признано нарушением антимонопольного законодательства.

Тем самым в Обзоре ВС РФ удалось ясно и четко зафиксировать правовую концепцию, которая, к сожалению, отсутствовала в постановлении Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 (далее — Пленум). В пункте 9 Пленума содержалась лишь общая фраза о необходимости оценки «возможности совокупного влияния всех субъектов коллективного доминирования на условия обращения товара на товарном рынке в целом». Этого было недостаточно, чтобы убедить суд, что без оценки поведения всех коллективно доминирующих субъектов невозможно установить злоупотребление со стороны любого из них.

Теперь практика по делам, основанным на коллективном доминировании, может принципиально измениться. Можно выделить два пути изменения практики:

— возможно возвращение подхода, когда антимонопольный орган возбуждает одно антимонопольное дело в отношении всех коллективно доминирующих субъектов и доказывает злоупотребление всеми этими лицами своей рыночной властью. Ранее именно в данном порядке ФАС России рассматривала дела о злоупотреблении «коллективным доминированием» на рынке. В последние годы ФАС перешла к возбуждению и рассмотрению дел против субъектов коллективного доминирования по отдельности. Такая процессуальная практика как раз приводит к риску вменения злоупотребления одному субъекту вне зависимости от действия других, которые в таком деле вовсе не участвуют;

— возможно и более радикальное изменение практики, когда на место ныне более распространенных дел о злоупотреблении коллективным доминирующим положением придут дела о согласованных действиях на товарном рынке. Коль скоро ВС РФ обращает внимание на необходимость получения доказательств, указывающих на отказ членов коллективного доминирования от конкурентного поведения, наличие у них согласованной воли, то такие доказательства можно получить и рассматривать в контексте обвинения в согласованных действиях по ст. 8 и 11.1 Закона о защите конкуренции.

Традиционно системным обобщением судебной практики по нарушениям антимонопольного законодательства занимается ФАС России, в связи с чем представляет особый интерес опубликованный ВС РФ обзор, где рассматриваются вопросы квалификации административных правонарушений, порядка производства по такого рода делам, исчисления срока давности привлечения виновных лиц к ответственности, а также вопросы, связанные с расчетом размера административного штрафа и назначения наказания за нарушения антимонопольного законодательства.

Разъяснения, сформулированные в Обзоре, сохраняют преемственность подходов, ранее изложенных в постановлении Пленума Верховного суда РФ от 04.03.2021 № 2, где суд указал, что злоупотребление доминирующим положением определяется тем, мог ли совершить такие действия субъект при отсутствии такого доминирования.

Иными словами, сам факт доминирования на товарном рынке состав административного правонарушения не образует. А вот недопущение иных контрагентов на рынок ввиду наличия у субъекта такой власти является нарушением. При этом суд показательно привел, можно сказать, на злобу дня, пример управляющей компании, которая ограничивала доступ операторов связи к общему имуществу дома для предоставления его жителям услуг по подключению к сети Интернет.

Дополнительно ВС РФ рассмотрел вопросы квалификации правонарушений при наличии признаков коллективного доминирования и обратил внимание на то, что выявление противоправных действий одного из членов не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства при условии сохранения конкуренции между членами коллективного доминирования (п. 6). Между тем, реализация участниками торгов единой стратегии, направленной на устранение конкурентной борьбы, может подтверждать наличие картельного сговора, причем даже устного (п. 10), а недостижение запланированных целей такого соглашения не препятствует привлечению виновного лица к административной ответственности (п. 11).

Интересный момент, который был затронут в Обзоре, касается реализации имущества с торгов в рамках дела о банкротстве. Покупка такого имущества не освобождает участников сделки от получения предварительного согласования антимонопольного органа (ст. 32 Закона о защите конкуренции), хотя на практике можно было встретить такой же подход (см. постановление АС МО от 17.07.2023 по делу № А41-81180/2019), поэтому разъяснения определили общий вектор, на который следует ориентироваться нижестоящим судам.

В части назначения наказания за нарушение антимонопольного законодательства следует учитывать квалификацию деяния при назначении фиксированного или оборотного штрафа. В данном случае ВС РФ справедливо обратил внимание на то, что оборотный штраф назначается только в случае наличия угрозы или фактического ограничения конкуренции как на рынке реализуемой продукции, так и на смежных товарных рынках. При этом бремя доказывания ограничения конкуренции возлагается на антимонопольный орган. Сама по себе цель получения виновным лицом сверх выручки за счет повышения цены реализуемой продукции не ограничивает конкуренцию, а является правонарушением, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ.

В пункте 19 Обзора ВС РФ разъясняет, что выполнение юридическим лицом обязанности по представлению информации, запрашиваемой антимонопольным органом, не предполагает совершения действий (а) по истребованию такой информации у третьих лиц; а также (б) по обобщению, систематизации и изложению в формах, не предусмотренных действующим законодательством.

Данный подход направлен на снижение административной нагрузки на бизнес и соответствует общему принципу недопустимости возложения на хозяйствующих субъектов обязанностей, прямо не предусмотренных законом.

Вместе с тем практика показывает, что при отказе от представления сведений в том или ином виде антимонопольный орган может прибегнуть к использованию «альтернативных» данных. Например:

— при отказе от представления расчета той или иной цены в запрашиваемом виде — принять за основу расчет аналогичной цены хозяйствующего субъекта-конкурента;

— при отказе от предоставления данных о выручке от реализации того или иного товара — рассчитать выручку хозяйствующего субъекта самостоятельно на основе косвенных данных (собрать данные у покупателей хозяйствующего субъекта) и пр.

В такой ситуации будет осложнено как доказывание по антимонопольному делу, так и судебное обжалование соответствующего решения антимонопольного органа.

Также необходимо помнить, что отказ от предоставления информации в запрашиваемом антимонопольным органом виде может быть квалифицирован как нарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ (непредставление сведений (информации)).

В рассматриваемом п. 19 Обзора ВС РФ приводится пример из судебной практики, в котором суды признали незаконным постановление о привлечении компании к ответственности за непредставление информации, приняв во внимание, что обществом были приняты все необходимые (разумные) меры по исполнению требований антимонопольного органа; общество взаимодействовало с антимонопольным органом в целях полного и своевременного предоставления сведений, документов, однако по объективным причинам не все из них могли быть представлены.

Положительная судебная практика по таким делам, безусловно, является позитивным трендом. Однако в любом случае следует учитывать, что обособленный судебный спор по обжалованию штрафа за непредставление информации потребует от компании дополнительных временных и материальных ресурсов.

С учетом изложенного, при подготовке ответов на запросы антимонопольных органов, хозяйствующим субъектам следует тщательно взвешивать наличие/отсутствие объективной возможности представить запрашиваемую антимонопольным органом информацию в том или ином виде. Проявление гибкости в таком, казалось бы, «техническом» вопросе иногда может помочь бизнесу существенно сэкономить «процессуально» и не только.

Пункт 34 Обзора ВС РФ обращает внимание на то, что при назначении наказания за злоупотребление доминирующим положением не может быть применено такое обстоятельство, отягчающее административную ответственность, как «совершение длящегося административного правонарушения» (свыше одного года) в том случае, когда временной интервал исследования товарного рынка меньше периода времени, в рамках которого хозяйствующему субъекту вменяется совершение длящегося административного правонарушения.

В примере из судебной практики, приведенном в п. 34 Обзора, справедливо отмечено, что период совершенного лицом нарушения должен подтверждаться как (а) обстоятельствами, указывающими на факт совершения противоправных действий; так и (б) наличием у лица на протяжении всего вменяемого периода нарушения доминирующего положения на товарном рынке.

Важно учитывать, что ранее сама ФАС России в п. 4 разъяснения ФАС России № 17, утв. протоколом Президиума ФАС России от 10.04.2019 № 3, указывала на то, что при длящемся нарушении временной интервал исследования товарного рынка по общему правилу должен включать в себя период, в котором нарушение имело место.

Вместе с тем на практике антимонопольные органы и суды допускают применение рассматриваемого отягчающего обстоятельства в отсутствие анализа товарного рынка, охватывающего весь вменяемый период правонарушения.

При этом действующее законодательство не предусматривает возможность антимонопольного органа произвольно распространять выводы аналитического отчета за один период на какие-либо иные периоды.

Представляется, что п. 34 Обзора будет способствовать формированию единообразной правоприменительной практики и повысит уровень правовой определенности в данном вопросе.