Как работать с иностранными контрагентами, а также с криптовалютой: комментарии от юристов

Как юридически объясняется уход иностранных компаний из России?

Государства, которые не довольны операцией России в отношении Украины, принимают ограничительные меры в отношении деятельности своих компаний на территории России или с российскими контрагентами. Увернуться от подобных публично-правовых (императивных) ограничений не просто, ведь они вторгаются в зону регулирования частного права и провозглашают свое нормативное господство.

Общемировые санкции не могут быть удовлетворены в рамках Совета безопасности ООН из-за особого статуса России как постоянного члена, имеющего право вето. Однако такие объединения государств, как ЕС, могут вводить скоординированные санкции от имени группы государств-членов, что делает их более зримыми.

В США распространена практика санкций:

• для компаний, зарегистрированных в США (первичные санкции);

• для компаний, которые ведут деятельность в США через свои дочерние предприятия, а другие их сегменты в рамках транснациональных структур ведут деятельность в России или с российскими контрагентами (вторичные санкции).

В результате транснациональные корпорации рискуют своим бизнесом в США, если их дочерние структуры работают в России.

Причем если речь идет о штрафах, то они подчас исчисляются от выручки глобальной группы транснациональных компаний (всех бизнесов во всех странах мира), а не от выручки подразделения-нарушителя на территории России или бизнеса транснациональной корпорации на территории США. Есть возможность привлечения руководства компаний и к уголовной ответственности со сроками заключения до 20 лет за умышленное нарушение санкционного режима¹.

Поэтому мы наблюдаем такой синхронизированный исход международных компаний с российского рынка. Они просто не хотят рисковать своей выручкой в США, которая превышает аналогичный показатель в России, и не хотят платить штрафы в процентах от своей глобальной выручки. И, конечно, их пугает уголовная ответственность.

Зарубежные компании будут стараться как можно быстрее прекратить деятельность в России, если это предписано их «домашним» законодательством, несмотря на любые штрафы и ответственность по российскому законодательству и невзирая на контрактную ответственность.

С какими проблемами придется столкнуться российским импортерам?

Российским компаниям-импортерам из-за ограничений для системообразующих российских банков и вообще для бизнесов из России придется столкнуться с невозможностью надлежащего исполнения платежных обязательств по контрактам на тех условиях, которые были согласованы сторонами. Это касается как реквизитов сторон, так и обслуживающих транзакции банков, а также способа расчетов.

Для некоторых российских импортеров это станет испытанием, поскольку подчиненность контракта иностранному праву означает невозможность исполнить обязательство размещением средств в депозит нотариуса (ст. 327 ГК РФ) в качестве альтернативы неработающим каналам межбанковского перевода средств.

Помимо пересмотра условий платежных обязательств, возможно, возникнут споры о квалификации ситуации в качестве форс-мажора или hardship (затруднение исполнения). Российские торговые палаты неохотно свидетельствуют форс-мажор, а российские суды с трудом воспринимают затруднение исполнения и фрустрации цели контракта.

Что делать, если компания попала под санкции или торгует с зарубежными компаниями?

Если ваша компания уже попала под санкции или вы ожидаете, что это произойдет в будущем, либо ваш зарубежный контрагент ведет себя необычно, постарайтесь провести откровенные переговоры о возможностях продолжения сотрудничества в будущем, о необходимости закрыть все встречные обязательства, накопившиеся на текущий момент, о реструктуризации или рассрочке долгов на разумный период. Также оговорите возможность платежей, минуя заблокированные банковские каналы.

Текущая ситуация может позволить вам более жесткие переговоры, так как у контрагента остается собственность и денежные средства в России, которые он, скорее всего, не сможет в ближайшее время вывезти.

Если инициатива расторжения договора исходит от контрагента, то он заранее оказывается в более слабой переговорной позиции. Вы вправе поставить вопрос о снижении стоимости еще не оплаченных или не поставленных в срок товаров, работ и услуг, в том числе просить оплату по старому валютному курсу, рассрочку собственных платежей из-за нарушения перед вами обязательств по будущим поставкам. Различные формы добровольного урегулирования встречных претензий сейчас будут доминировать. Эффективное присутствие в России или за рубежом в случае судебных или арбитражного разбирательств сейчас затруднено для всех сторон. Не загоняйте друг друга в тупик, ситуация рано или поздно закончится. Зафиксируйте итоги переговоров в приложении к контракту.

Российские контрмеры пока не затрагивают схемы реструктуризации встречных обязательств, зачеты, неттинг, новацию долга, отступное и прочие приемы неденежного урегулирования. Используйте их, если есть такая возможность. Вполне возможно, контрагент предложит приглядеть за его бизнесом в России, пока он сам не может исполнять функции собственника или управляющего — это тоже тема для переговоров.

Если компания не под санкциями, но торгует с зарубежными компаниями, то ей следует постоянно следить за нормотворческой активностью российских и зарубежных органов власти, так как ситуация может измениться в любой момент. Компании должны проанализировать параметры указов Президента РФ от 28.02.2022 № 79 и от 01.03.2022 № 81. Данными указами вводится особый порядок исполнения сделок с иностранными лицами из перечня недружественных государств, если это сделки предоставления займов иностранцам, сделки по продаже иностранцам ценных бумаг и недвижимости. Все такие сделки разрешены только с согласия Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ. Для совершения сделок с ценными бумагами на организованных торгах нужно получить разрешение Банка России (возможно, оно будет выдано сразу всем участникам рынка), которое будет содержать детальные условия осуществления и исполнения таких сделок. С 02.03.2022 ограничен вывоз за рубеж наличной иностранной валюты и денежных инструментов свыше эквивалента 10 тыс. долл. США.

Российские компании-экспортеры должны продавать 80% своей валютной выручки по внешнеторговым контрактам, заключенным с нерезидентами, если происходит экспорт российских товаров, работ, услуг, передача результатов интеллектуальной деятельности, включая исключительные права на них. Резидентам запрещено с 1 марта осуществлять валютные операции, связанные с предоставлением нерезидентам иностранной валюты по договорам займа, а также зачислять средства на свои собственные счета в зарубежных банках. Это означает как невозможность перевода собственных средств российского лица за рубеж, так и необходимость репатриации всей выручки на российские счета, минуя зарубежные.

Данные строгие требования не касаются импортеров и резидентов, получающих из-за рубежа средства вне рамок торговых операций, например, по договорам пожертвования или целевого финансирования.

Можно ли будет взыскать убытки?

Основная актуальная проблема для российских импортеров — это немотивированный отказ от поставок зарубежного партнера вне рамок согласованных ранее объемов и отгрузочных разнарядок. Это означает срыв обязательств по последующей дистрибуции (перепродаже) товаров, работ и услуг внутри России. Убытки от данного срыва должны быть оценены и предъявлены зарубежному контрагенту с целью погашения немедленно. Если ваш контракт подчинен праву России, то вы вправе требовать и упущенную выгоду, помимо реального ущерба.

Исход с российского рынка не может быть бесплатным для вашего партнера, требуйте оплаты всех неудобств от расторжения под страхом банкротства. Вывод активов вашего контрагента за рубеж сейчас затруднен. Если у него нет имущества в России, применимое право к контракту — иностранное, а место рассмотрения спора по контракту — не в России, то у вас все равно сохраняются хорошие шансы на истребование убытков, так как зарубежные санкции (если противоборствующие России государства останутся демократическими) не распространяются на деятельность судов и арбитражей и не предписывают им принимать неправовые решения в пользу нарушителя контрактных обязательств. Действия зарубежного партнера можно попытаться квалифицировать и как нарушение антимонопольного законодательства, например как злоупотребление доминирующим положением.

Что делать российским экспортерам?

Компании-экспортеры, скорее всего, столкнутся с аналогичными обстоятельствами, но уже в своей роли. Они вправе подавать аналогичные иски и высказывать подобные претензии. Их арсенал можно пополнить апеллированием к органам власти РФ с целью дипломатической защиты внешнеторговых интересов экспортеров, обращения к институтам ВТО для разрешения межгосударственных торговых споров и ограничений. Возможный отказ зарубежного получателя товаров, работ и услуг от перечисления оплаты либо технические затруднения такой оплаты должны быть приняты сторонами во внимание и учтены при изменении формы или валюты расчетов. Помогут различные стабилизационные и валютные оговорки. Используйте расчеты посредством аккредитива, эскроу или ограничьте отсрочки платежей до нуля.

Возможно, поможет факторинговая или форфейтинговая схема как способ получить валютную выручку чуть раньше, а бремя ее истребования можно переложить на агента, который находится в стране, на которую не распространены ограничения.

Переоформлять ли обязательства на другую компанию?

Если иностранная компания отказывается от контракта или предлагает переоформить его на компанию из другого государства, то в вашей воле отказаться от таких вариантов и предложить иной способ урегулирования проблемы из предложенных выше или своего собственного арсенала. Никто не может вас заставить уступить права требования по договору.

Обычно перевод прав и обязанностей по контрактам осуществляется на основании договора цессии. Его подписывают как минимум старый и новый кредиторы. Подпись должника тоже будет не лишней, что подтвердит его ознакомление с соглашением. Возможно, и его обязательства тоже изменятся, но тогда потребуется его согласие. В результате происходит изменение одной или всех сторон контракта с переводом на новые юридические лица всех или части обязательств.

Учтите, что возможности создания подконтрольных россиянам юридических лиц за рубежом сейчас могут быть ограничены политической конъюнктурой, запретами или опасениями банков открывать счета таким компаниям и иными причинами. Подобные ограничения, безусловно, нарушают права человека, права инвестора и т.п., но едва ли у кого-то есть время и желание оспаривать это в ЕСПЧ или судах чужого государства.

Что делать с возвратом самолетов и другого оборудования, взятого в лизинг?

По поводу самолетов и другого оборудования, взятого в лизинг, можно сказать, что формально они находятся в собственности лизингодателя и должны быть возвращены согласно условиям договора лизинга как залоговое имущество. Если лизингодатель действует в рамках контракта, то следует применить нормы контракта или применимого права на случай досрочного расторжения. Также нужно учитывать, что Президент РФ подписал закон, разрешающий регистрировать в России права на иностранные самолеты, находящиеся в лизинге у российских компаний, и выдавать им российские сертификаты летной годности (Федеральный закон от 14.03.2022 № 56-ФЗ «О внесении изменений в Воздушный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»).

¹ https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/sanctions-programs-and-country-informati....

Российское законодательство не предусматривает каких-либо особенностей в части прекращения договоров в связи с введением иностранным государством санкций. Однако для российского рынка санкции иностранных государств — это не новое явление, так что многие заранее предусматривают в договорах последствия введения санкций, самостоятельно определяя, кто будет нести риски. Поэтому в первую очередь при определении пос­ледствий введения санкций для конкретного договора следует изучить условия договора.

Если соответствующих условий в договоре нет, то будут действовать общие правила, установленные законом.

Так, у компаний, контрагенты которых попали под санкции, в данном случае будет несколько способов преодоления кризисной ситуации:

1. Попросить контрагента приостановить действие договора или сознательно уйти в просрочку (с обязательным предварительным уведомлением), если санкции реально препятствуют исполнению их обязательств по договору. Например, иностранная компания должна поставить российской компании оборудование для авиации, что на данный момент прямо запрещено санкционными актами многих государств.

В данном случае у иностранной компании будет возможность сослаться на обстоятельства непреодолимой силы, которые препятствуют надлежащему исполнению договора. В итоге исполнять обязательства по договору (поставлять оборудование) все равно придется (когда санкции будут сняты и появится такая возможность), но иностранной компании удастся избежать уплаты неустоек, процентов и возмещения убытков за просрочку.

На данный момент Торгово-промышленная палата РФ не заявила о том, будет ли она признавать введение санкций форс-мажором, но по опыту 2014 г. такое вполне вероятно.

Если длительность обстоятельств непреодолимой силы такова, что российский контрагент теряет всякий интерес к договору, или сам договор предусматривает неоднократное длительное исполнение (например, лизинг), то договор может считаться прекращенным в связи с невозможностью его исполнения (ст. 416 ГК РФ).

2. Альтернативно иностранная компания может сослаться на существенное изменение обстоятельств и предложить своему контрагенту расторгнуть или изменить условия договора. Если контрагент откажется, то иностранная компания вправе попробовать расторгнуть или изменить договор в судебном порядке.

3. Также напомним, что указами Президента РФ от 28.02.2022 № 79 и от 01.03.2022 № 81 российским гражданам и организациям запрещены определенные сделки (например, сделки и операции, влекущие за собой возникновение права собственности на ценные бумаги или недвижимое имущество с иностранными лицами) без соответствующего разрешения. Так что если российская компания должна предоставить иностранной компании ценные бумаги или недвижимость взамен на услуги (работы, деньги, имущество), то иностранная компания может приостановить исполнение договора со своей стороны до тех пор, пока российская компания не передаст иностранной ценные бумаги или недвижимость.

Что касается компаний не под санкциями, которые торгуют с зарубежными компаниями, то при условии соблюдения валютного законодательства проблем у них не должно возникнуть.

Риски проведения операций с криптовалютой можно разбить на несколько блоков:

1. Изменчивость нормативного регулирования. В 2019 г. в гражданское законодательство начали вноситься изменения, касающиеся цифровых прав и цифровых активов. Первоначально предполагалось, что в основном они будут касаться криптовалютных активов, а остальные цифровые финансовые активы будут регулировать постольку-поскольку. Однако в итоге в Федеральном законе от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах» сам термин «криптовалюта» вообще не используется, вместо него применяются более нейтральные «цифровые финансовые активы». Кроме того, в феврале 2022 г. вскрылись противоречия в позициях Банка России и Минфина России. Банк России предложил запретить оборот криптовалютных активов в принципе, а Минфин отстаивал необходимость разрешения. Воздействие торговой проблемы с ЕС, США и рядом других стран с марта 2022 г. может также повлечь изменение законодательства в ближайшее время.

2. Ограничение оборота. Сохраняется основная сложность — криптовалютные активы не признаются средством платежа, даже наподобие электронных денежных средств. Пока что криптовалютные активы условно признаются как средство обмена, например, при приобретении NFT в обмен на криптовалюту. Соответственно, заключаемые по российскому праву сделки купли-продажи и им аналогичные, где в качестве средства платежа указаны криптовалютные активы, связаны с рисками признания их недействительными.

3. Налоговая и бухгалтерская неопределенность. До настоящего времени единый подход к отражению криптовалютных активов на балансе организаций не сложился. Если организация, например, приобретет криптовалютный актив, то нет подтвержденного (или хотя бы рекомендованного) варианта отражения на балансе такого актива. Этого, кстати, пока что нет и за рубежом. Если для компаний на УСН с упрощенным бухучетом это не проблема, то для организаций на общей системе налогообложения, а тем более проходящих аудит, это может привести к сложностям. Кроме того, в связи с такой неопределенностью затраты на приобретение криптовалютных активов могут быть не приняты налоговой для целей уменьшения налога на прибыль либо для расходов при УСН «доходы минус расходы». При этом получение таких активов с максимальной вероятностью будет считаться прибылью (доходом для УСН) организации.

В настоящий момент совершение внешнеторговых сделок, предусматривающих ввоз товаров, никак не ограничено, хотя определенные предпосылки Указом Президента РФ от 08.03.2022 № 100 заложены.

Соответственно, распространение ограничений на внешнеторговые импортные контракты путем расширения перечня сделок (операций), совершение которых потребует соответствующего разрешения или же вовсе будет запрещено, вовсе не кажется таким уж не реалистичным.

С другой стороны, то, что постановления Правительства РФ о запрете или ограничениях на вывоз определенных товаров не предусматривают никаких ограничений на ввоз продукции, уже вселяет некоторую надежду, что соответствующие внешнеторговые сделки не попадут под полный запрет или же как минимум будут осуществляться в разрешительном порядке.

Если это все же произойдет, то не ясно, затронут ли ограничения исключительно возможность ввоза товаров, коснутся ли ограничения расчетов по данным сделкам, будет ли установлен «мораторий» на платежи за товар или же будет разрешительный порядок их осуществления, какими критериями будет руководствоваться законодатель в вопросе о том, какие именно внешнеторговые сделки должны быть ограничены, будет ли использован субъектный критерий (ввоз товара «недружественным» лицом) или же во внимание также будет приниматься происхождение (связь) ввозимой продукции с «недружественными» лицами или страной. Предсказания и прогнозы — занятие неблагодарное.

Предположим все же, что ограничения по внешнеторговым импортным операциям введены и, например, в той или иной степени налагают ограничения на расчеты по ним, например в виде моратория на платеж за товар в адрес «недружественного» лица или же в виде необходимости получить соответствующее разрешение в уполномоченном органе.

Как поступить в такой ситуации? Особенно если товар уже поставлен, а платеж за него еще не совершен, так как предоставлена отсрочка платежа. На первый взгляд, ничто не мешает «недружественному» поставщику уступить требования по платежу в пользу «дружественного», расположенного в «разрешенной» юрисдикции.

Однако и для этого могут возникнуть препятствия. Например, ограничения могут запрещать подобного рода сделки или же как это было сделано в Указе № 81, который поставил под контроль сделки по предоставлению займов в иностранной валюте и покупке ценных бумаг и недвижимости не только с «недружественными» лицами, но с «дружественными», если последние приобрели данные активы у «недружественных» после 22.02.2022.

Кроме того, в вопросе оценки законности платежа «дружественному» цессионарию логика правоприменителя может вполне обоснованно основываться на том, что хотя формально такой платеж и не нарушает закона, в конечном счете противоречит существу законодательного регулирования, преследует цель обхода его требований. При этом ничто не мешает правоприменителю «заблокировать» любую иную договорную конструкцию или платеж «дружественному», руководствуясь этой же логикой.

В текущей ситуации основная рекомендация импортерам — набраться терпения и не пытаться на ходу перестраивать давно отлаженные договорные конструкции поставки товаров в Россию.