Антимонопольный комплаенс — одна из наиболее актуальных тем в сфере антимонопольного регулирования в последние несколько лет. В 2021 г. в законодательстве впервые появилось понятие антимонопольного комплаенса. Его основными целями является выявление антимонопольных рисков и предотвращение нарушений. Об алгоритмах выявления рисков, необходимого условия разработки и внедрения эффективной и функциональной системы антимонопольного комплаенса — читайте в статье.
Федеральным законом от 01.03.2020 № 33-ФЗ в Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» было введено понятие «система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства» («антимонопольный комплаенс»). Согласно ст. 9.1 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее — Закон) антимонопольный комплаенс — это совокупность правовых и организационных мер, предусмотренных внутренними актами компании, направленных на соблюдение ею требований антимонопольного законодательства и предупреждение их нарушения.
Выгоды, которые дает внедрение антимонопольного комплаенса
Компания может разработать систему внутренних актов, которые, после их рассмотрения ФАС России и выдачи заключения о соответствии требованиям антимонопольного законодательства, позволят ей получить несколько положительных эффектов.
Во-первых, как разъяснила ФАС России1, действия компании в соответствии с правилами антимонопольного комплаенса, на которые выдано положительное заключение ФАС России, в дальнейшем не могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства. Поэтому компания, внедрившая комплаенс, существенно снижает риски нарушения антимонопольного законодательства.
Во-вторых, введение комплаенса снижает периодичность плановых проверок, проводимых антимонопольным органом2.
В-третьих, наличие комплаенса учитывается антимонопольным органом при осуществлении контроля экономической концентрации. Так, если по результатам рассмотрения ходатайств и уведомлений антимонопольный орган приходит к выводу о том, что сделка (действие) экономической концентрации ведет или может привести к ограничению конкуренции3, он выдает заявителю (группе лиц, в которую входит заявитель) предписание об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции. Учитывая, что антимонопольный комплаенс уже содержит правила, направленные на обеспечение конкуренции, вопрос о выдаче предписания может не ставиться.
В-четвертых, наличие комплаенса укрепляет имидж компании и ее позиции в глазах не только антимонопольного органа, но и клиентов, партнеров и инвесторов.
Все больше компаний осознают выгоды антимонопольного комплаенса и стремятся внедрить его. При этом каждый раз у разработчиков возникают вопросы о том, как правильно выявить и оценить антимонопольные риски, ведь в конечном счете от качества этой работы зависит эффективность работы всей системы антимонопольного комплаенса.
Как найти «тонкие места» в компании
Согласно ч. 2 ст. 9.1 Закона антимонопольный комплаенс в обязательном порядке должен содержать требования к порядку проведения оценки антимонопольных рисков, связанных с деятельностью компании. При этом процедура выявления и оценки рисков Законом, а также принятыми в его развитие подзаконными актами не предусмотрена. Понимая это, ФАС России подготовила разъяснения от 02.07.2021 № 20 «О системе внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства».
Так, ФАС России рекомендует5 компаниям предусмотреть описание процессов идентификации и оценки рисков, включая мероприятия, проводимые в рамках организации этих процессов, периодичность и сроки их проведения, лиц, участвующих в организации и реализации мероприятий, порядок организации взаимодействия между лицами, участвующими в мероприятиях, порядок оформления результатов оценки рисков и их корректировки при необходимости.
Как указала ФАС России4, источником рисков могут являться внутренние нормативные акты компании и совершенные (планируемые к совершению) сделки, а также действия работников при исполнении ими должностных обязанностей.
Поэтому для идентификации и оценки рисков компании в первую очередь следует выявить бизнес-процессы, включающие все этапы производства и реализации товаров (оказания услуг, выполнения работ), а также определить ответственных работников и структурные подразделения компании, которые непосредственно задействованы в этих бизнес-процессах. Условно бизнес-процессы можно разделить на следующие группы:
принятие внутренних нормативных актов компании;
заключение договоров (контрактов) с контрагентами и (или) клиентами;
взаимодействие с конкурентами, участие в ассоциациях и иных объединениях;
взаимодействие с государственными и муниципальными органами;
проведение рекламных и маркетинговых акций, продвижение товаров (услуг, работ);
проведение обязательных, в соответствии с законом, закупок и участие в таких закупках;
создание, реорганизация юридических лиц, приобретение акций (долей), имущества юридических лиц, прав в отношении юридических лиц.
После этого компании необходимо выявить реальные и потенциальные антимонопольные риски, которые присутствуют либо могут присутствовать в том или ином бизнес-процессе. Имеющиеся в деятельности компании риски ФАС России рекомендует сопоставлять с требованиями законодательства5.
Важно учитывать, что требования, которые могут быть применены к компании, зависят от размера бизнеса, в том числе суммарной стоимости активов и выручки от продажи товаров (услуг, работ) ее группы лиц, структуры и отраслевой специфики бизнеса, характера деятельности, и иных параметров, таких как, например, положение компании на рынке.
Оценка положения компании на рынке
Положение компании на рынке может быть определено антимонопольным органом по результатам оценки состояния конкуренции, проводимой в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией, согласно главе 7 Закона; при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со ст. 38 Закона6.
При этом для определения антимонопольным органом доли компании на рынке она не обязательно должна быть нарушителем: ее положение может быть установлено при оценке положения ее конкурентов.
Кроме того, ФАС России ежегодно проводит оценку состояния конкуренции в соответствии с утвержденным планом, а в отношении отдельных товарных рынков обследование проводится ежегодно7. Результаты плановых исследований подлежат опубликованию на официальном сайте ФАС России в интернете8. Так как не все исследования публикуются, компания вправе обратиться в ФАС России с запросом о своей доле на товарном рынке. Кроме того, можно самостоятельно определить свое положение, проведя свое исследование рынка.
Однако важно учитывать, что из-за отсутствия полной информации (например, об объемах выручки конкурентов и т.д.9), которая требуется для оценки состояния конкуренции, в большинстве случаев результаты самостоятельных исследований могут быть неточными. В то же время даже такая оценка может служить ориентиром для вывода о том, применяются или нет к компании специальные антимонопольные требования (такие как запрет злоупотребления доминирующим положением и т.д.).
Отраслевые риски
Общие антимонопольные требования содержатся в Законе. Другие требования содержатся в отраслевых федеральных законах, регулирующих деятельность компании, например в федеральных законах от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», от 17.08.95 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», а также в подзаконных актах, принятых в их развитие. Кроме того, для выявления требований необходимо исследовать правоприменительную практику, из ее анализа можно сделать вывод о действиях компании, которые будут рассматриваться в качестве того или иного антимонопольного нарушения.
Например, согласно п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона доминирующим компаниям запрещается навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, а именно экономически или технологически не обоснованных и (или) прямо не предусмотренных нормативными правовыми актами.
Пленум ВС РФ детализировал данный запрет10. Так, он указал, что навязанными невыгодными условиями могут быть признаны условия, которые иной участник рынка не принял бы, исходя из своих разумно понимаемых экономических (коммерческих) интересов, и которые позволяют доминирующему на рынке субъекту извлекать выгоду посредством ограничения свободы ведения экономической деятельности его контрагентов. По мнению Пленума ВС РФ, навязанным невыгодным условием, в частности, может быть:
условие о продаже первого товара при обязательной покупке второго, если первый может использоваться без второго или товары реализуются иными поставщиками по отдельности;
условие о необходимости впоследствии покупать навязанный дополнительный товар у конкретного производителя или пользоваться исключительно инфраструктурой определенного лица;
отказ предоставить гарантию качества на первый товар в случае отказа покупателя приобрести сопутствующий товар.
Трансграничные риски
Кроме того, применимые к компании требования следует определять с учетом действующих на территории России норм международного права. Россия является членом Евразийского экономического союза (ЕАЭС, а также Союз), учрежденного Договором о ЕАЭС от 29.05.2014.
Договором о ЕАЭС установлены общие правила конкуренции, обеспечивающие выявление и пресечение антиконкурентных действий на территориях государств — членов ЕАЭС и действий, оказывающих негативное влияние на конкуренцию на трансграничных рынках.
Критерии отнесения рынка к трансграничному определены Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19.12.2012 № 29. Так, рынок относится к трансграничному, если географические границы товарного рынка охватывают территории двух и более государств — членов ЕАЭС11. При этом согласно позиции, сформированной судом Союза, общие правила конкуренции обладают прямым действием и должны непосредственно применяться государствами — членами ЕАЭС как нормы, закрепленные в международном договоре12. Таким образом, компания независимо от того, осуществляет она деятельность на трансграничных рынках или нет, должна учитывать требования, установленные Договором о ЕАЭС, а также практику их применения Евразийской экономической комиссией.
Также для выявления применимых требований необходимо учитывать принятые антимонопольным органом и (или) Евразийской экономической комиссией в отношении компании решения, предписания, предупреждения. Например, если комиссия уже квалифицировала конкретные действия как нарушение антимонопольного законодательства либо выявила в них признаки нарушения, то при оценке рисков следует учитывать соответствующие выводы.
Источники рисков
После определения применимых требований необходимо соотнести их с бизнес-процессами компании. Учитывая, что источником антимонопольных рисков могут являться ее внутренние нормативные акты, совершенные (планируемые к совершению) сделки, а также действия работников при исполнении должностных обязанностей, необходимо проанализировать все акты компании, а также совершенные ею сделки на соответствие требованиям. Действия работников могут быть оценены, например, с помощью интервью и анализа сообщений, направляемых контрагентам, иным компаниям и органам власти4.
Как правило:
принятие внутренних нормативных актов компании может быть сопряжено с рисками нарушения установленного ст. 10 Закона запрета на злоупотребление доминирующим положением (например, путем установления экономически необоснованной цены на товар (услугу, работу), установления дискриминационных условий по отбору контрагентов и (или) клиентов для сотрудничества и т.д.);
заключение договоров (контрактов) с контрагентами или клиентами связано с рисками нарушения запрета на злоупотребление доминирующим положением (ст. 10 Закона) (например, путем необоснованного отказа от заключения договора с каким-либо контрагентом (клиентом) и т.д.) и (или) заключения антиконкурентных соглашений с контрагентами (клиентами) (ст. 11 Закона) (например, заключение договора поставки товара, содержащего запрет для контрагента (клиента) приобретать аналогичный товар у конкурента компании, и т.д.);
взаимодействие с конкурентами, участие в ассоциациях и иных объединениях юридических лиц может содержать риски нарушения запрета картеля и иных антиконкурентных соглашений и действий с конкурентами (ст. 11 и 11.1 Закона) (например, путем установления с конкурентами договоренностей о цене продажи товара (услуги, работы), о бойкотировании определенной категории контрагентов (клиентов), о распределении конкретных регионов продаж товаров (услуг, работ) с обязательством не выходить за пределы таких регионов и т.д.);
взаимодействие с госорганами может быть сопряжено с рисками антиконкурентных соглашений и действий с органами власти (ст. 16 Закона) (например, путем установления договоренностей с представителями органов власти о приоритетной закупке товаров (услуг, работ) у компании, о даче рекомендаций неопределенному кругу потребителей закупать товары (услуги, работы) только у компании и т.д.);
проведение рекламных и маркетинговых акций, продвижение товаров (услуг, работ) может содержать риски нарушения запрета недобросовестной конкуренции (ст. 14.1—14.8 Закона) (например, в связи с публичным выступлением должностного лица компании о превосходстве ее перед конкурентами и т.д.);
создание, реорганизация юридических лиц, приобретение акций (долей), имущества юридических лиц, прав в отношении юридических лиц сопряжены с рисками нарушения правил экономической концентрации, установленных в главе 7 Закона (например, приобретение акций (долей) коммерческой организации без предварительного согласования сделки с антимонопольным органом при наличии на то оснований и т.д.).
Как оценить риски
После идентификации антимонопольных рисков в бизнес-процессах их следует оценить. Согласно разъяснениям ФАС России4 такая оценка может проводиться с точки зрения вероятности их наступления и тяжести последствий. При оценке рисков может использоваться ГОСТ Р ИСО 31000-2019 «Менеджмент риска. Принципы и руководство», утвержденный приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 10.12.2019 № 1379-ст. Также для для этих целей может использоваться матрица комплаенс-рисков (система визуализации значимости и вероятности комплаенс-рисков), в том числе с индикацией уровня комплаенс-риска (например, цветовой или числовой).
Например, сама ФАС России классифицирует выявленные риски13 в соответствии с Методическими рекомендациями по созданию и организации органами власти антимонопольного комплаенса, утв. распоряжением Правительства РФ от 18.10.2018 № 2258-р14. Так, согласно приложению к Методическим рекомендациям, риск относится к низкому уровню, если вероятность выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, наложения штрафа, отсутствует. Незначительный уровень риска присваивается, если есть вероятность выдачи предупреждения. Риск признается существенным, если есть вероятность выдачи предупреждения и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Высокий уровень — если есть вероятность выдачи предупреждения, возбуждения дела о нарушении и привлечения к административной ответственности.
Для оценки рисков по уровням компания может использовать приведенную классификацию или создать свою. При создании своей классификации компания должна учитывать, что ее задача — принятие достаточных мер для устранения рисков и предотвращения их возникновения.
Общий результат оценки рисков может быть оформлен в принятом в компании формате, например в виде отчета или карты рисков. Карта антимонопольных рисков как элемент антимонопольного комплаенса не поименована в Законе и иных подзаконных актах.
В опубликованных в интернете внутренних актах компаний встречается определение понятия «карты (антимонопольных) рисков», под которой понимается документ, отражающий результаты оценки рисков, включая перечень антимонопольных рисков и краткое раскрытие информации по ним15. При этом сами карты антимонопольных рисков, а также их формы компании не публикуют. Такая карта есть и у самой ФАС России. Так, согласно Положению об организации в ФАС России антимонопольного комплаенса16, в нее включается описание выявленных рисков, описание причин их возникновения, а также описание условий возникновения рисков. Согласно разъяснениям ФАС России17 в «карте рисков» также могут содержаться предусмотренные п. 1 ч. 2 ст. 9.1 Закона требования к порядку проведения оценки антимонопольных рисков, связанных с осуществлением компанией своей деятельности.
Мониторинг и коррекция рисков
После выявления рисков и присвоения каждому риску соответствующего уровня (составления «карты антимонопольных рисков») компания в сроки, определенные внутренними нормативными актами, может периодически переоценивать выявленные риски и проводить идентификацию и оценку вновь возникших антимонопольных рисков.
В силу перманентной изменчивости законодательства и эволюции правоприменительной практики для четкого и правильного понимания и применения антимонопольных запретов компаниям на постоянной основе следует проводить мониторинг применимых требований. Этот же подход разделяет и ФАС России4. Как показывает практика, регулярный мониторинг антимонопольного законодательства и практики его применения многие компании18 прямо предусмотрели во внутренних актах об антимонопольном комплаенсе. Примечательно, что многие из этих актов были приняты задолго до появления в Законе понятия «антимонопольный комплаенс» и разъяснений ФАС России. Помимо мониторинга правоприменения антимонопольного законодательства компаниям также следует осуществлять мониторинг проектов нормативных правовых актов, регулирующих их деятельность.
Информацию, полученную в результате проведенного мониторинга, следует использовать для дополнения карты антимонопольных рисков и изменения внутренних актов об антимонопольном комплаенсе, в том числе для разработки и принятия новых мер по снижению рисков нарушения антимонопольного законодательства или для изменения внутренних процедур реализации указанных мер.
Таким образом, алгоритм выявления антимонопольных рисков при разработке антимонопольного комплаенса выглядит следующим образом:
определение осуществляемых компанией бизнес-процессов;
определение применимых к компании антимонопольных требований;
идентификация антимонопольных рисков в бизнес-процессах (то есть соотнесение конкретных применимых требований с осуществляемыми бизнес-процессами);
оценка уровня антимонопольных рисков;
составление карты антимонопольных рисков;
мониторинг применимых требований и актуализация карты антимонопольных рисков.
Выполнение указанной последовательности выявления антимонопольных рисков позволит объективно оценить деятельность компании и разработать необходимые меры, направленные на обеспечение ее соответствия действующим антимонопольным требованиям.
Пункт 3 разд. IV разъяснения ФАС России от 02.07.2021 № 20 «О системе внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства», утв. протоколом Президиума ФАС России от 02.07.2021 № 4.
Подпункт «б» п. 2 Критериев отнесения деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих экономическую деятельность, к категориям риска при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 01.03.2018 № 213.
Подпункт 5 п. 3.55, п. 3.62 Административного регламента по исполнению государственной функции по согласованию создания и реорганизации коммерческих организаций в случаях, установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации, утв. приказом ФАС России от 25.05.2012 № 342, п. 3.35, 3.40 Административного регламента по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, утв. приказом ФАС России от 20.09.2007 № 294.
Подпункт 4 п. 4 разд. V разъяснения ФАС России от 02.07.2021 № 20.
Раздел III разъяснения ФАС России от 02.07.2021 № 20.
Пункт 1.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.
См., например, План работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2021—2022 гг. и Перечень товарных рынков для ежегодного обследования, утв. приказом ФАС России от 29.10.2020 № 1051/20.
См. пункт 4.15 Порядка обнародования открытой для доступа информации о деятельности Федеральной антимонопольной службы (приложение № 1 к Положению об информационной политике Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов, утв. приказом ФАС России от 10.11.2015 № 1069/15).
См., например, п. 6.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.
См. п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».
Пункт 2 Критериев отнесения рынка к трансграничному определены Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19.12.2012 № 29.
Пункт 2 разд. IV Консультативного заключения Суда Евразийского экономического союза от 04.04.2017 № СЕ-2-1/1-17-БК «О разъяснении положений статей 74, 75, 76 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014».
Пункт 27 Положения об организации в ФАС России системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (антимонопольный комплаенс) (приложение к приказу ФАС России от 27.11.2018 № 1646/18 «О системе внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства в ФАС России (антимонопольном комплаенсе)»).
Методические рекомендации по созданию и организации федеральными органами исполнительной власти системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства, утв. распоряжением Правительства РФ от 18.10.2018 № 2258-р.
Политика антимонопольного комплаенса ПАО «Самарэнерго», утв. приказом ПАО «Самарэнерго» от 12.04.2019 № 91, www.samaraenergo.ru/about/antitrust_compliance/, Политика антимонопольного комплаенса ПАО «Интер РАО», утв. решением СД ПАО «Интер РАО» от 24.12.2020 (протокол от 25.12.2020 № 285), www.interrao.ru/sustainable-development/corporate-ethics-and-compliance/antitrust-compliance/
Пункт 31 Положения об организации в ФАС России системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (антимонопольный комплаенс) (приложение к приказу ФАС России от 27.11.2018 № 1646/18 «О системе внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства в ФАС России (антимонопольном комплаенсе)»).
Пункт 2 разд. V разъяснения ФАС России от 02.07.2021 № 20. Антимонопольная политика АО «Фармстандарт», утв. решением СД АО «Фармстандарт» (Протокол от «09.11.2018 № 36), https://pharmstd.ru/news3files/antimonopolnaja_politika.pdf, Антимонопольная политика Общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания „НефтеТрансСервис“» и управляемых организаций, утв. решением СД ООО «УК „НТС“» (протокол № 13 от 28.11.2018), опубликован https://ntstrans.ru/about/corporate/antitrust.php, Политика ОАО «МРСК Урала» по соблюдению антимонопольного законодательства, утв. приказом ОАО «МРСК Урала» от 02.07.2018 № 313, www.mrsk-ural.ru/company/antimonopoly/, Антимонопольная политика АО «Почта России», утв. СДАО «Почта России» (Протокол от 03.08.2020 № 07-2020), www.pochta.ru/antimonopol-nyj-komplaens.