Норма абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ вводит в Гражданский кодекс РФ институт, который в зарубежной литературе именуют disgorgement of profits (истребование доходов, полученных от нарушения чужого права). Согласно данной норме, «если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы». Россия и Нидерланды сейчас в Европе — чуть ли не единственные две страны, в которых истребование неправомерных доходов установлено в виде общего правила. В других странах эта мера используется в основном в качестве мерила компенсации за нарушение исключительных прав, за неправомерное использование чужого объекта абсолютного права и в некоторых иных специально оговоренных случаях. В ряде стран эта санкция генерализируется и применяется за умышленные и основанные на циничном расчете деликт или даже нарушение договора (например, английское право, право многих штатов США). Правовую природу и практическое применение института истребования доходов, полученных от нарушения чужого права, обсудили Денис Новак, Виктор Гербутов, Александр Ягельницкий, Артем Карапетов и Алексей Акужинов в рамках круглого стола, проводимого Юридическим институтом «М-Логос».
Гражданский кодекс РФ допускает взыскание доходов, извлеченных нарушителем в результате нарушения права, в пользу потерпевшего («disgorgement of profits») (абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ). В связи с этим возникает вопрос: можно ли рассматривать данный механизм как особый способ защиты права, который доступен потерпевшему лицу вне зависимости от того, каковы его убытки или даже если очевидно, что убытков нет? Либо в данной статье говорится лишь о некотором абстрактном способе расчета убытков, задающем презумпцию того, что убытки потерпевшего равны доходу, извлеченному нарушителем, однако если будет установлено, что убытков не было или они существенно меньше, то можно опровергнуть эту презумпцию и оставить неправомерно извлеченный доход нарушителю?
В описываемой ситуации сталкиваются два основополагающих принципа гражданского права:
-
невозможность извлечения дохода из неправомерного поведения;
-
компенсаторная функция убытков.
По мнению Артема Карапетова, в данной статье ГК РФ закреплен механизм, позволяющий взыскать «сверхкомпенсационное» присуждение (то есть большее, чем убытки потерпевшего), но это не классическая конструкция карательных компенсаций.
Соотношение с неосновательным обогащением
Виктор Гербутов в ходе дискуссии отметил, что история понимания взаимоотношений кондикционного требования с требованием о взыскании убытков или возможности посредством кондикции взыскивать доходы давняя и сложная. Согласно господствующему пониманию кондикционных требований, сложившемуся в немецком праве, извлечение доходов в связи с правонарушением или в результате него квалифицируется как случай обогащения в результате посягательств. Однако объяснить взыскание прибыли (то есть суммы сверх рыночной стоимости нарушенного имущественного права) в рамках кондикции невозможно.
Артем Карапетов высказал позицию, что данный институт нельзя квалифицировать как неосновательное обогащение по следующей причине. Неосновательное обогащение предполагает некое обогащение у одного лица, происходящее за счет некоего экономического минуса в имущественной массе другого лица. То есть при взыскании неосновательного обогащения должна быть некая потеря в имущественной массе потерпевшего, заявляющего такое требование.
Рассмотрим в качестве примера двойную продажу, когда нарушитель права продает покупателю вещь дороже ее рыночной стоимости. Разница между рыночной ценой и ценой продажи — это не та самая потеря, которой можно обосновать кондикционный иск.
Однако Виктор Гербутов не согласился с такой позицией и отметил, что современное понимание кондикции не требует обязательного наличия ущерба на стороне потерпевшего.
Соотношение с убытками
По мнению Дениса Новака, истребование доходов, полученных от нарушения чужого права в рамках действующего российского правового регулирования, отнесено к убыткам. Законодатель, включив эту норму в ст. 15 ГК РФ, исключил данный институт из сферы главы 60 ГК РФ, перенеся его юридико-техническим приемом в сферу убытков. Оставление этого института в главе 60 ГК РФ привело бы к катастрофическим последствиям, учитывая, что для неосновательного обогащения не имеет значения наличие вины нарушителя. Также в главе 60 ГК РФ при взыскании неосновательного обогащения не принимается во внимание факт утери обогащения, если такая произойдет.
Перенесение данного института в раздел об убытках было правильным решением, потому что в сфере убытков есть развитые конструкции причинно-следственной связи, учета вины потерпевшего и возможности снижения убытков в различных случаях.
Институт Sui generis
Артем Карапетов отметил, что наибольший интерес для данной темы представляет ситуация, когда убытков вообще не было или они были гораздо меньше дохода, полученного нарушителем. Если в такой ситуации признать справедливым присуждение прибыли нарушителю независимо от того, что убытков у лица нет или они намного меньше, то это значит, что в абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ закреплен какой-то иной способ привлечения к ответственности нарушителя, отличный от убытков.
ГК РФ содержит различные виды гражданско-правовой ответственности, помимо убытков есть моральный вред, неустойки. Истребование неправомерных доходов можно признать еще одной мерой ответственности. Включение данного института в ст. 15 ГК РФ как бы намекает на то, что это относится к ответственности, но не предрешает вывод о том, что это возмещение убытков. В противном случае получается, что такое возмещение убытков идет в отрыве от размера самих убытков.
Алексей Акужинов считает, что это институт sui generis. Нормы о disgorgement of profit можно найти сразу в нескольких статьях ГК РФ (ст. 15, 303 и 1107). Нужно сначала исчерпывающе описать этот институт в законе, а лишь потом создавать его юридический дизайн и давать ему правовую квалификацию.
Соотношение disgorgement of profits со ст. 15, 303, 1107 ГК РФ
В соответствии со ст. 1105 ГК РФ, если кто-то безосновательно пользуется чужой вещью — он должен заплатить за это рыночную стоимость использования. Это не истребование доходов и не относится к disgorgement of profits. Оплатить рыночную стоимость использования — то, что платил бы собственнику, если бы нормально заключил с ним договор, — это первичное неосновательное обогащение по ст. 1105 ГК РФ.
Статья 1107 ГК РФ допускает истребование доходов, полученных в результате использования неосновательного обогащения. Если истец докажет, что ответчик извлек доходы фактически больше, — истец может их потребовать. Разница, которая взыскивается по ст. 1107 ГК РФ, — это disgorgement of profits.
Остается решить — как соотносится взыскание сбережения в виде рыночной стоимости использования и эти доходы. Артем Карапетов считает, что эти суммы нельзя взыскивать кумулятивно. Значит, в таком случае происходит зачет требований. Если истец может доказать, что ответчик заработал больше, что вполне возможно, то он может попытаться взыскать этот доход, если не получится — то только рыночную стоимость.
В статье 303 ГК РФ регулируются расчеты при виндикации, когда лицо, пользовавшееся чужой вещью, должно возместить доходы, полученные в результате пользования чужой вещью.
По мнению Артема Карапетова, данная статья и ст. 1107 ГК РФ, которая говорит о том же самом в контексте возврата имущества, возвращаемого в порядке исполнения кондикционного обязательства, говорят об особой мере ответственности, именно поэтому ст. 303 и 1107 ГК РФ привязывают момент, с которого доходы полученные должны быть выданы, к моменту добросовестности ответчика, так как ГК РФ исходит из того, что доходы полученные добросовестно ответчиком не выдаются, он должен вернуть доходы, полученные только с момента, когда он узнал, что пользуется чужой вещью. Это значит, что здесь учитывается вопрос вины. Взыскание таких доходов с нарушителя — мера ответственности, аналогичная той, которая закреплена в абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ.
Это объясняет, почему рыночную стоимость использования ты должен заплатить в любом случае независимо от своей добросовестности. А доход, который фактически извлечен в сумме выше рыночной стоимости, — это уже то, что привязано к субъективной добросовестности ответчика по ст. 303 и 1107 ГК РФ, — нужно воспринимать как ответственность.
Виктор Гербутов занял иную позицию, согласно которой в ст. 303 и 1107 ГК РФ речь идет не про ответственность, а про отмену льготы. Когда ст. 303 ГК РФ освобождает владельца вещи от обязанности вернуть доход или плоды — это не возложение ответственности на недобросовестного, а снятие льготы с добросовестного владельца, который освобождается от обязанности перед собственником. Доходы и плоды по смыслу ст. 303 ГК РФ — это нечто производное от собственности, что непосредственно причитается собственнику. То же самое касается ст. 1107 ГК РФ — это не ответственность, а снятие льготы по освобождению от этой обязанности. Природа этой обязанности — это благо, которое проистекает из права собственности.
В 2017 г. Верховный суд РФ рассматривал дело № А40-171889/2014, касающееся данного вопроса. Была оспорена сделка банкрота по предпочтительности (банк списал деньги с должника), и конкурсный управляющий заявил, что банк знал о недействительности сделки и незаконно пользовался чужими деньгами, которые он должен был заявителю. Заявитель потребовал с банка проценты по п. 2 ст. 1107 ГК РФ, которые причитаются кредитору с момента наступления недобросовестности ответчика. Также он потребовал по п. 1 ст. 1107 ГК РФ доходы, которые банк извлек из использования этих денег, ведь он использовал их, предоставляя кредиты, а ставка по кредиту выше, чем по вкладам, в несколько раз. Верховный суд указал, что проценты по п. 2 ст. 1107 ГК РФ и доход по п. 1 ст. 1107 ГК РФ имеют одинаковую природу и что проценты, которые начисляются по ст. 395 ГК РФ на сумму неосновательного обогащения, являются некой презумпцией того, что банк, который не возвращает вклад, должен получить как минимум это — ключевую ставку. Верховный суд указал, что кумулятивно взыскивать эти суммы нельзя. То есть должник может взыскать реально полученные доходы, но не может взыскать и то и другое одновременно.
Значение вины
По мнению Алексея Акужинова, основанием для применения такой меры ответственности, как истребование доходов, полученных от нарушения чужого права, являются положения ст. 401 и 1062 ГК РФ (касающихся в том числе учета вины нарушителя). Disgorgement of profits нужен для того, чтобы пресекать эффективные нарушения. Эффективные нарушения совершаются, когда лицо проявило некую неосторожность — нарушило чужое право и извлекло доход. Эти правила надо распространить на нарушения, совершенные с умыслом и по неосторожности.
По итогам анализа судебной практики, которая есть в отношении абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, большинство случаев привлечения по ней — это договорные нарушения, и везде это были умышленные правонарушения, хотя суды прямо не артикулировали, что обязательно нужно наличие умысла.
Понятие дохода
Также в рамках данной темы необходимо определить, что такое доход. Это валовая выручка или в валовой выручке нужно определить размер прибыли? Но определение прибыли в строго экономическом смысле слова предполагает применение бухгалтерского расчета (то есть учет и общих постоянных издержек бизнеса, однако в данной ситуации это явно не должно учитываться). Нужно посчитать выручку и вычесть из нее переменные издержки, а именно те, которые были понесены в связи с тем объемом дохода, который был получен, то есть посчитать чистый доход и взыскивать именно его. Чистый доход — валовая выручка, полученная в результате нарушения права за минусом издержек, которые были понесены для извлечения этого дохода.
Алексей Акужинов отметил, что очень важно определить, какие расходы мы будем считать постоянными для извлечения прибыли, а какие — переменными. Это является вопросом экономической экспертизы. В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 23.01.2018 № 309-ЭС17-15659 по делу № А34-5796/2016 этот вопрос стало предметом рассмотрения Верховного суда. В данном деле при расчете взыскиваемого дохода не были вычтены расходы, потраченные на контрафактную продукцию, которую произвел ответчик. Кто должен доказывать размер тех расходов, которые были понесены нарушителем для получения дохода, чтобы определить сумму, на которую истец может претендовать?
В ранее упомянутом деле № А40-171889/2014 Верховный суд РФ указал, что истец не доказал, что все, что получил банк в качестве процентов при использовании той суммы, которую банк не вернул истцу, — это все прибыль.
Алексей Акужинов и Денис Новак заняли позицию, что на истца возлагать бремя доказывания издержек нельзя.
По мнению Виктора Гербутова, по абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ можно взыскивать не всю полученную нарушителем прибыль, а только ту, которая возникла именно в результате нарушения и напрямую с ним связана.
Артем Карапетов отметил, что при нарушении чужого права доход, который получает ответчик, предопределен нарушением condition sine qua non. Но одного лишь нарушения часто недостаточно, нужны другие обстоятельства. Например, если на рынок выводится новое лекарство и при его производстве было использовано чужое изобретение. Выпуская лекарство, производитель использовал много других изобретений, не нарушая ничьих прав, использовал усилия, денежные ресурсы, время — все это в совокупности привело к выводу на рынок продукта. Это не произошло бы без неправомерного использования изобретения, но только его использования было бы недостаточно для итогового результата.
Как высчитать долю, которая причитается потерпевшему? Нужно ли учитывать другие факторы производства при получении нарушителем доходов?
Александр Ягельницкий и Денис Новак считают, что необходимо присуждать истцу всю прибыль ответчика, так как нельзя извлекать выгоду из своего неправомерного поведения. Закон не должен стимулировать нарушение прав. Из всей выручки нарушителя достаточно вычесть только переменные расходы.
Виктор Гербутов полагает, что нужно искать пропорцию, так как может быть ситуация, когда не вся прибыль получена только из-за нарушения. Превенция будет по-прежнему действовать, так как нарушитель все равно будет компенсировать не только убытки, но и расходы.
Артем Карапетов обратил внимание на проблему, часто встречающуюся на практике, в каких ситуациях может применяться абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ — при взыскании с нарушителя, который не заплатил вовремя деньги, разницы между ключевой ставкой и ставкой по кредиту. На сайте ЦБ РФ можно определить средние ставки по кредитам для ситуации, когда ответчик не банк. Когда ответчик банк, можно использовать для расчета ставки этого банка по кредитам. Средние ставки по кредитам обычно в несколько раз выше, чем ключевая ставка. Иначе ответчик пользуется деньгами по льготной ставке, по которой он не сможет получить кредит ни в одном банке. Это, конечно, стимулирует просрочки в оплате. Если хотим разгрузить суды и обеспечить платежную дисциплину — нужно повысить ставку.