Минэкономразвития предложило реформировать институт поглощений

| статьи | печать

В законодательстве о выкупе крупных пакетов акций планируется множество изменений. Соответствующий проект поправок Минэкономразвития России разместило на федеральном портале проектов нормативных правовых актов. В частности, предлагается вместо «аффилированных лиц» использовать понятие «связанные лица». Акционеры смогут требовать у лица, получившего контроль, приобрести все или часть их акций. Лицо, которое самостоятельно или совместно со связанными с ним лицами превысило порог владения голосующими акциями или стало лицом, контролирующим акционеров, будет обязано направить обязательное предложение.

Минэкономразвития России опубликовало проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон „Об акционерных обществах“ и некоторые законодательные акты Российской Федерации» (ID 02/04/07-21/00117920). Его обсуждение продлится до 05.08.2021.

Связанные лица вместо аффилированных

В законопроекте предлагается отказаться от понятия «аффилированные лица». Дело в том, что при выкупе крупных пакетов акций учитываются акции как лиц, которые осуществляют поглощение, так и его аффилированных лиц. Однако не всегда аффилированность указывает на согласованные действия при покупке крупных пакетов акций.

Вместо аффилированных лиц в проекте предлагается использовать понятие «связанные лица». В их круг могут входить:

1) супруг (супруга), родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные, а также подконтрольные лица;

2) подконтрольные и контролирующие лица, а также лица, находящиеся под контролем контролирующих лиц;

3) лица, действующие согласованно.

Не будут являться согласованными действиями:

  • направление акционерами совместных обращений и требований к компании о предоставлении информации;

  • согласованное голосование «против» на общем собрании акционеров;

  • совместный созыв внеочередного общего собрания акционеров, внесение вопросов в повестку дня общего собрания акционеров, выдвижение кандидатов в ревизионную комиссию;

  • совместное выдвижение и избрание кандидатов в совет директоров, при условии, что такие кандидаты не связаны с такими акционерами или составляют менее половины количественного состава совета директоров;

  • иные совместные или согласованные действия, представляющие собой реализацию инвесторами прав акционера и не влекущие за собой установление контроля над обществом или фактической возможности определять его действия.

Таким образом, связанными лицами будут признавать только тех лиц, которые действительно действуют совместно и могут определять волю друг друга.

Обязательное предложение

Минэкономразвития России предлагает распространить обязанность по направлению обязательного предложения на лицо, которое самостоятельно или совместно со связанными с ним лицами превысило порог владения голосующими акциями или стало лицом, контролирующим акционеров.

Дело в том, что сейчас при косвенном или совместном распоряжении голосами лицо, не являясь владельцем крупного пакета голосующих акций, получает все преимущества и выгоды, связанные с высоким уровнем корпоративного контроля в этом обществе. Но при этом оно не обязано направлять обязательное предложение. В законопроекте предусмотрено, что моментом возникновения обязанности по направлению обязательного предложения будет являться день, когда лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно со связанными с ним лицами превысило порог владения голосующими акциями или стало лицом, контролирующим акционеров.

Если лицо не направило обязательное предложение

Предлагается изменить правила определения количества голосов, приходящихся на акции, которыми можно голосовать до направления обязательного предложения. Владельцы крупных пакетов акций и связанные с ними лица, не направившие обязательное предложение, будут более ограничены:

  • владельцы более 30% акций смогут голосовать не более 3/7 от общего числа голосов, которыми обладают иные лица, имеющие право на участие в общем собрании акционеров;

  • владельцы пакетов до 50% акций — не более 50% голосов;

  • владельцы более 75% акций — не более 75% минус один голос.

При этом акционеры смогут требовать приобретения лицом, получившим контроль, всех или части принадлежащих им акций по наибольшей цене. Сейчас акционеры не могут принудить лицо, получившее контроль, направить оферту. Они вправе только пожаловаться на это нарушение, например, в Банк России.

Обеспечение при оплате выкупаемых акций

Будет расширен перечень вариантов обеспечения, которое должны представлять акционеры, доля которых преодолевает пороговые значения. Сейчас им нужно получать банковскую гарантию. В проекте предлагается разрешить независимые гарантии и залог.

Запрет на финансирование

Для ПАО и подконтрольных организаций появится запрет прямо или косвенно (заем, обеспечение и т.п.) оказывать финансовое содействие для целей или в связи с приобретением иными лицами их акций или акций его контролирующего лица, в том числе если сделка сама по себе не предполагает такой цели, но является частью взаимосвязанных сделок, имеющих такую цель. В этом случае акционеры или само ПАО смогут взыскать убытки с лица, получившего финансовое содействие.

Функции регистратора и депозитария

Регистратора или депозитария, осуществляющего учет прав на облигации ПАО, конвертируемые в его акции, наделят полномочиями на представление интересов владельцев приобретаемых бумаг перед гарантом и залогодателем, иными лицами.

Комментарий эксперта

Предложенные изменения носят существенный характер, ключевые из них затрагивают способы обеспечения исполнения обязательств по таким предложениям (банковская гарантия заменена на независимую или залог), порядок выкупа после приобретения 95% (squeeze out), положения о государственном контроле и запрет содействия финансового общества и его дочерних компаний при таких приобретениях.

Мы позитивно оцениваем предложенные изменения как ответ на устарелость и неработоспособность механизмов, приветствуем те предложения, которые направлены на недопущение злоупотреблений со стороны недобросовестных мажоритариев и облегчение процесса. Однако, по сути, предложенные изменения неоднозначны: среди них есть как востребованные на практике (например, отмена обязательной банковской гарантии), так и ухудшающие существующее положение дел (например, нормы о государственном контроле). При этом некоторые востребованные вещи, например облегчение процедуры squeeze out в отношении отсутствующих акционеров, проект пока обошел стороной.

Мы ожидаем напряженного обсуждения проекта и отдельных идей Минэка в юридическом сообществе. Рассчитываем, что отдельные предложения, в особенности запрет финансового содействия, в текущем виде не доживут до принятия, поскольку объективно не соответствуют текущей практике и потребностям бизнеса.

Комментарий эксперта

Данный законопроект по сути представляет еще одну попытку подступиться к проблемам приобретения крупных пакетов акций. Ранее это делали ФСФР и Банк России, действовавший руками Минфина. Эти попытки закономерно провалились, наткнувшись на сопротивление бизнеса, который не был согласен с ужесточением регулирования довольно плохо обоснованного требования направлять обязательное предложение. Можно сказать, что сейчас негласный консенсус такой: регулирование как бы есть, но оно настолько пробельное, что любой желающий его обходит. И вот теперь — Минэкономразвития.

Беглый анализ текста выдает подлинного автора — ЦБ. По крайней мере, выставленная для обсуждения версия явно готовилась еще ими, о чем свидетельствует вполне узнаваемый стиль банковской инструкции: подробный, сложно читаемый технический документ, сродни инструкции от холодильника. Конечно, законы так писаться не должны, посекундная мелочная регламентация действий эмитента, регистратора и акционера если и уместна, то только в инструкциях ЦБ.

Но главная проблема, конечно, это то, что законопроект концептуальной реформой назвать сложно. По-прежнему в законе остается институт добровольного предложения, функция которого остается неясной уже 15 лет. Его используют разве что для искусственного создания условий для принудительного выкупа акций. В остальном скрупулезная регламентация того, что можно, оказывается, направить оферту о приобретении акций ПАО, вызывает недоумение, ибо оферты можно направлять и без разрешения Закона об АО.

Ну и наконец, законопроект даже не делает попытки смягчить или отказаться от порога в 30%, который в свое время был бездумно переписан из европейской директивы. В любом европейском правопорядке так или иначе обязательное предложение направляется только там, где приобретен контроль над компанией, и порог в 30% даже если используется, то лишь как презумпция контроля, которая может быть опровергнута в дискуссии с регулятором, тогда как поправки ничего не говорят на этот счет.

Вдумайтесь, что покупатель акций будет вынужден направлять обязательное предложение, даже если он не получает контроль над компанией, выкупая акции у других крупных акционеров, которые владеют таким же или сравнимым пакетом акций! Кого и от чего защищает такое регулирование? В российских институциональных условиях концентрированной акционерной собственности пакет акций от 30 до 50% не дает никакого контроля.

Потому действующее регулирование представляет собой не что иное, как выстрел российского регулирования в ногу собственной экономики, создавая искусственный и ненужный барьер на пути инвестирования средств в российские публичные общества.

Даже те полезные новеллы, которые пытается предложить законопроект, к сожалению, страдают недоработками. С одной стороны, вроде бы сказано о том, что акционеры могут потребовать направить предложение, что безусловно полезно и предлагалось еще в проекте разъяснения ВАС РФ 2012 г. С другой стороны, в законопроекте не решена обсуждающаяся уже 15 лет проблема, когда предложение было направлено, но указанная в нем цена является существенно заниженной и акционер не согласен с ней. В ситуации, когда лицо, направившее обязательное предложение, указывает заниженную цену выкупа, владельцы ценных бумаг вряд ли пойдут на то, чтобы сначала продать ценные бумаги, а потом обратиться в суд с целью взыскания убытков, поскольку это будет крайне рискованно с учетом сложившейся судебной практики, свидетельствующей о трудности доказывания как самого факта причинения убытков, так и их размера.

Хочется надеяться, что Минэкономразвития не отнесется к этой реформе формально и пойдет дальше, чем просто исправление мелких недочетов.

Комментарий эксперта

Про основные предложения

Законопроект вносит масштабные и давно назревшие изменения в действующее регулирование приобретения крупных пакетов, решающие конкретные проблемы, выявленные в бизнес- и судебной практике, поэтому большинство изменений заслуживает поддержки.

При этом разработчики пошли дальше и предложили новое регулирование в тех аспектах, которые, возможно, и не требуют кардинального реформирования на данном этапе. В частности, предложен запрет на финансовое содействие, который нельзя назвать однозначно необходимой новеллой и назревшей практической проблемой.

Также отдельные моменты остались нерешенными. В частности, законопроект для целей возникновения права на вытеснение по-прежнему содержит требование о необходимости приобрести не менее 10% в результате добровольного или обязательного предложения, однако акционеры, которые уже владеют 90% акций общества, не могут соблюсти это требование и вынуждены искусственно продавать часть пакета и затем направлять добровольное предложение о выкупе в том числе недавно проданного пакета, чтобы требования закона были соблюдены.

Отмечу некоторые предложения:

1. Возникновение обязанности по направлению обязательного предложения при косвенном приобретении, то есть когда акции приобретаются не непосредственно в ПАО, а в контролирующем его обществе. При этом также будет учитываться совместно прямое и косвенное владение, что также сузит возможности обхода закона. При действующем сейчас регулировании наиболее популярным способом уклонения от исполнения обязанности по направлению обязательного предложения является приобретение акций на более высоком уровне контроля.

2. Решается проблема определения лица, обязанного направить обязательное предложение, в случае приобретения крупного пакета группой связанных (а сейчас аффилированных) лиц, что всегда на практике создавало проблемы в связи с отсутствием прямого регулирования.

3. Законопроект прямо предусматривает возможность понуждать к направлению обязательного предложения приобретателя крупного пакета. В судебной практике долгое время господствовала позиция, согласно которой акционерам доступен только иск о взыскании убытков (оценочное средство защиты), но они не могут требовать исполнения соответствующей обязанности в натуре. В недавних судебных делах (см., например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.12.2019 по делу № А40-5109/2019) эта позиция начала корректироваться, однако правильнее будет прямо урегулировать вопрос в законе.

4. Предусмотрена легальная возможность освобождения от направления обязательного предложения, когда лицо планирует продать часть приобретенного пакета в течение ближайшего времени после приобретения (по законопроекту — это три месяца с момента истечения 50 дней после возникновения обязанности).

Про аффилированность

Круг аффилированных лиц и круг связанных лиц в терминологии законопроекта существенно различается по объему. Разработчики хотели отсечь случайные взаимосвязи между юридическими лицами, которые не должны учитываться для целей данного института, а должны учитываться только те связи, которые устанавливают отношения корпоративного контроля. В пояснительной записке разработчики указывают на необходимость определения единого субъекта соответствующих правоотношений, то есть лиц, образующих группу, характеризующуюся единством воли, проводимой политики и общих экономических интересов.

Отход от аффилированности к подконтрольности законодатель уже ранее реализовывал при реформе сделок с заинтересованностью, что привело к сокращению числа сделок, признаваемых сделками с заинтересованностью. Однако этот законопроект примечателен тем, что вводится новый термин «связанность», охватывающий помимо отношений подконтрольности также лиц, действующих согласованно.

С учетом того, что категория аффилированных лиц устарела и действительно слишком широкая, предложения заслуживают поддержки, так как решают целый ряд назревших проблем.

День
Неделя
Месяц