Имитацию внешнего вида товара можно интерпретировать как своеобразное подражание товару конкурента или неправомерное копирование. Такие действия конкурентов могут привести к снижению потребительского спроса на товар и к утрате доверия к известному бренду. При этом полное копирование внешнего вида товара становится все более редким, а имитации приобретают все более изощренные формы. При возникновении споров об имитации внешнего вида товара антимонопольный орган принимает во внимание доказательства, которые предоставляют стороны спора, и те, которые ФАС самостоятельно запрашивает у третьих лиц или органов. О том, какие доказательства могут представлять стороны спора и ФАС по этой категории споров и какие из них суд может посчитать более убедительными, читайте в материале.
Российский рынок товаров и услуг активно развивается и расширяется, открывая все больше возможностей для новых участников. В борьбе за лояльность потребителей компании несут существенные затраты как на разработку оригинального дизайна внешнего вида, так и на продвижение собственных товаров. Заработанная репутация и популярность продукции приносят не только очевидные преимущества, но и новые трудности — недобросовестную имитацию товаров со стороны конкурентов.
Имитацию внешнего вида товара можно интерпретировать как:
- своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.
Такое определение изложено в письме ФАС России от 30.06.2017 № АК/44651/17 «О практике доказывания нарушений, квалифицируемых в соответствии с п. 2 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ „О защите конкуренции“». Хотя документ так и не был опубликован, но применяется ФАС России (см. решение Самарского УФАС России от 27.05.2020 по делу № 063/01/14.6-189/2019), письмо ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении „четвертого антимонопольного пакета“»);
- неправомерное копирование (письмо ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении „четвертого антимонопольного пакета“»).
При этом не признается неправомерным копирование (имитация) внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением (письмо ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении „четвертого антимонопольного пакета“»). Таким образом, эти действия конкурентов могут привести к оттоку потребителей и к утрате доверия к известному бренду (например, за счет более низкой цены и качества мимикрирующего товара), что в итоге приводит к снижению показателей выручки. Очевидное копирование становится все более редким, а имитации становятся более изощренными, и не всегда антимонопольный орган может разобраться, что же является недобросовестной имитацией.
К примеру, в решении Челябинского УФАС России от 02.12.2016 по делу № 9-08/2016 приведен случай, когда антимонопольный орган не увидел смешения двух брендов в глазах потребителей и постановил, что они могут сосуществовать на одном рынке, в том числе за счет отличного словесного элемента (решение Челябинского УФАС России от 02.12.2016 по делу № 9-08/2016). Такое решение антимонопольного органа впоследствии поддержал суд (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 25.12.2017 по делу № А76-3931/2017). Однако возможно представить, что потребитель не вглядывается только в словесное обозначение, а обычно «хватает товар на ходу», обращая внимание только на знакомые ориентиры (например, красный овал и золотая птица с длинным хвостом).
В случаях, когда подражание внешнему виду товара еще менее очевидно, решение о наличии или отсутствии недобросовестной имитации заранее предопределить становится невозможно. Дополнительной сложностью является использование в дизайне упаковок стандартных цветов и слов, которые чаще всего используются для подобного вида товара.
Например, подобный спор разрешал антимонопольный орган в отношении напитков (решение ФАС России от 14.05.2020 по делу № 1‑14‑10/00‑08‑19), где упаковка и ее цвет являлись типичными для таких напитков, а этикетка преимущественно состояла из одного неохраняемого названия. Однако здесь ФАС, напротив, признала наличие нарушения, оценив иные обстоятельства, подтверждающие недобросовестную конкуренцию, в том числе отзывы потребителей, реально путающихся в источнике происхождения товара, а также наличие дополнительных меток «Новый формат» и «Новый дизайн», которые могли создать у потребителя ложное впечатление о том, что внешний вид кваса ответчика мог являться новым дизайном напитка кваса «Лидский» (п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции).
В связи с этим при споре о недобросовестной имитации необходимо понимать, какие обстоятельства учитывает антимонопольный орган при вынесении решения. Имитация товара подразумевает не столько незаконное использование отдельных и известных средств индивидуализации правообладателя, сколько подражание внешнему виду упаковки в целом для создания общего визуального восприятия. Поэтому общих правил определения сходства до степени смешения, применяемых в отношении товарных знаков, обычно бывает недостаточно для признания подражания.
Доказательства в спорах о недобросовестной конкуренции посредством имитации внешнего вида товара
В ходе рассмотрения этих споров антимонопольным органом исследуются все доказательства, представленные сторонами (ч. 4 ст. 45 Закона о защите конкуренции).
Согласно ч. 1 ст. 42.1 Закона о защите конкуренции комиссия также вправе по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе привлекать экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.
Таким образом, антимонопольный орган принимает во внимание доказательства, которые условно можно разделить на два блока: (1) доказательства, которые предоставляют стороны спора, и (2) доказательства, которые ФАС самостоятельно запрашивает у третьих лиц или органов. В различных ситуациях административный орган может вынести решение о наличии или отсутствии имитации как на основании доказательств сторон, так и на основании заключений, полученных самостоятельно, поэтому важно иметь представление о каждом блоке доказательств.
Доказательства участников спора
Безусловно, в первую очередь антимонопольный орган рассматривает доводы, которые были представлены заявителем и ответчиком спору. Такие аргументы чаще всего включают в себя заключения профильных специалистов, результаты социологических исследований и внутренние доказательства, где стороны самостоятельно перечисляют обстоятельства, которые влияют на признание имитации.
Заключения профильных специалистов
В данном случае речь идет о профессиональном анализе дизайна упаковки товаров и его отличительных элементов. Подобное заключение может показать, какие элементы были скопированы, какие — переработаны и каким образом. Заключение содержит анализ дизайна внешнего вида товаров, чтобы наглядно подтвердить, как те или иные сходные элементы создают общее визуальное восприятие, что приводит к смешению в глазах потребителей.
Традиционно стороны спора используют отчет патентного поверенного для подтверждения сходства элементов упаковки, расположенных на ней товарных знаков и угрозы введения потребителей в заблуждение. Такое доказательство может стать основным для заявителя, с учетом которого антимонопольный орган выносит решение о наличии имитации (решение Самарского УФАС России от 27.05.2020 по делу № 063/01/14.6-189/2019; решения ФАС России от 15.02.2018 по делу № 1‑14‑165/00‑08‑17; от 18.06.2019 по делу № 1‑14‑1/00‑08‑19).
Другим заключением, которое может подтвердить или опровергнуть подражание внешнему виду спорных товаров, является отчет профессиональных дизайнеров, например из организации Союз дизайнеров России. Специалисты анализируют дизайн упаковки в целом, указывая, какие элементы являются ключевыми для внешнего вида товаров с точки зрения рядового потребителя. Антимонопольный орган также принимает во внимание такие заключения при вынесении решения о наличии имитации (решение ФАС России от 30.10.2019 № 08/01/14.6-63/2019; решение Московского УФАС России от 26.02.2018 по делу № 1‑14‑1523/77-17; решение ФАС России от 26.12.2016 по делу № 1‑14‑73/00‑08‑16).
Проведение социологических исследований
Действия по недобросовестной имитации направлены на получение новых потребителей с меньшими затратами за счет широкой узнаваемости бренда. Поэтому о риске смешения внешнего вида товаров в первую очередь могут сказать сами потребители, которые выступают респондентами социологических исследований. Именно по этой причине результаты социологических опросов являются одним из ключевых критериев определения имитации внешнего вида товаров.
При проведении исследований сторонам необходимо определиться с форматом такого исследования (онлайн, посредством телефонного звонка, уличный опрос), территорией опроса (количество регионов, где реализуется спорная продукция), а также с количеством респондентов. К сожалению, в отношении этих критериев антимонопольный орган не устанавливает собственных требований, однако стоит иметь в виду, что такие отчеты предоставляют обе стороны, в связи с этим отдельные факторы могут быть признаны более репрезентативными (например, количество опрошенных потребителей в решении ФАС России от 10.08.2018 по делу № 1‑14‑74/00‑08‑17).
Тем не менее существуют базовые методологические правила в отношении таких исследований, несоблюдение которых может привести к тому, что антимонопольный орган не станет рассматривать отчет по существу. В частности, каждый отчет должен содержать информацию о потребителях, которая должна быть отражена в опросных листах. Например, такой информацией может быть возраст потребителей при опросе в отношении табачных изделий. Особое внимание нужно уделять формулировке вопросов. Антимонопольный орган в решениях отмечает, что вопросы не должны заранее склонять респондента в определенную сторону (например, такая формулировка, как «Насколько вы согласны, что товары похожи по внешнему виду» в решении ФАС России от 10.08.2018 по делу № 1‑14‑74/00‑08‑17; решении ФАС России от 13.08.2018 по делу № 1‑14‑47/00‑08‑17).
Внутренние доказательства сторон
Это не менее важная часть аргументации сторон спора, доводы которой часто составляют основу для решения антимонопольного органа. Внутренние доказательства собираются сторонами самостоятельно, чтобы подтвердить длительность использования и широкую узнаваемость конкретного товара, а также для подтверждения наличия убытков или угрозы таких убытков.
Широкая известность
В отношении подтверждения широкой известности возможно предоставить сведения о затратах на рекламу и продвижение товара. При этом рекомендуется предоставлять такие сведения за значительный период времени, чтобы показать ФАС, что товар не только известен потребителям, но является узнаваемым уже длительное время, в связи с чем недавно появившийся конкурент с «мимикрирующей» упаковкой явно пытается использовать заработанную репутацию бренда (решения ФАС России от 20.08.2018 по делу № 1‑14‑4/00‑08‑18; от 13.08.2018 по делу № 1‑14‑47/00‑08‑17; постановление ФАС России от 11.09.2018 по делу № 4-14.33-1081/00‑08‑18).
Однако важно предоставить такие сведения, где будут отражены затраты по продвижению именно того товара, в отношении которого рассматривается спор. Иначе антимонопольный орган может посчитать такие сведения, как затраты на продвижение самого производителя, но не конкретного товара (решение ФАС России от 17.07.2018 по делу № 1‑14‑155/00‑08‑17). Ответчик, в свою очередь, может аргументировать, что его товар находится на рынке уже давно, а значит, потребители уже различают спорные товары и не могут их перепутать при покупке (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2020 по делу № А56-92760/2017).
Для подтверждения широкой узнаваемости часто показываются сведения о географии и объемах продаж. Например, это могут быть товарные накладные или договоры поставки с федеральными торговыми сетями. Подобная информация учитывается антимонопольными органами при вынесении решения (решение ФАС России от 14.05.2020 по делу № 1‑14‑10/00‑08‑19; постановление Самарского УФАС России от 05.03.2020 по делу № 063/04/14.33-5/2020).
Существует возможность предоставлять и дополнительные сведения, которые косвенно могут подтверждать имитацию товара. Например, приводить аргументы о наличии репутации бренда. Такими сведениями могут быть данные об участии в различных международных и национальных выставках, особое признание со стороны государственных органов (письма благодарности).
Также это могут быть сведения из информационных ресурсов, которые подтверждают угрозу смешения: например, ссылки на местные СМИ с предупреждением потребителей о наличии мимикрирующей «подделки». Или это могут быть примеры отрицательных отзывов покупателей на сайтах интернет-магазинов, в которых реализуется спорный товар. На их страницах потребители указывают, что они по ошибке приобрели товар ввиду сходной упаковки (решение ФАС России от 14.05.2020 по делу № 1‑14‑10/00‑08‑19).
Наличие убытков
Необходимость подтверждения наличия убытков или угрозы их наступления содержится в положении п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, так как является одним из признаков определения недобросовестной конкуренции. Однако в отношении споров об имитации внешнего вида позиция антимонопольных органов является противоречивой.
С одной стороны, ФАС подчеркивает, что необходимо обосновывать наличие убытков или угрозы их возникновения на основе конкретных документов и доказательств (письмо ФАС России от 30.06.2017 № АК/44651/17 «О практике доказывания нарушений, квалифицируемых в соответствии с п. 2 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ „О защите конкуренции“»). Например, в приведенном письме ФАС предлагает представлять анализ динамики продаж товаров заявителя и нарушителя, а также предоставлять экономическое обоснование снижения доходов (бухгалтерские справки, письма контрагентов об отказе или уменьшении объема заказов).
С другой стороны, сложилась устойчивая практика, где антимонопольные органы исходят из презумпции наличия опасности возникновения убытков. В частности, если действия нарушителя создают возможность смешения, потребитель может ошибочно воспринять новый товар как принадлежащий известному ему изготовителю, что влечет за собой отток потребителей для заявителя (решение ФАС России от 14.05.2020 по делу № 1‑14‑10/00‑08‑19; постановление Самарского УФАС России от 05.03.2020 по делу № 063/04/14.33-5/2020; решения ФАС России от 13.08.2018 по делу № 1‑14‑47/00‑08‑17; от 20.04.2018 по делу № 1‑14‑23/00‑08‑17; Челябинского УФАС России от 25.10.2018 по делу № 06-08нк/2018).
Такая позиция органов также находит поддержку в судебных решениях (постановление Суда по интеллектуальным правам от 01.02.2017 по делу № А43-2714/2016; решение Суда по интеллектуальным правам от 12.02.2018 по делу № СИП-588/2017; постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.08.2018 по делу № А45-4247/2017).
Активное поведение сторон при рассмотрении спора и предоставление разносторонних доказательств может оказывать значительное влияние при вынесении решения антимонопольным органом. В определенных случаях представление одного вида доказательства может быть достаточно для аргументации собственной позиции. Однако в ситуациях с менее очевидной мимикрией наиболее эффективной является стратегия по использованию доказательств в совокупности (предоставлять дополнительные отзывы на заключения оппонента).
Доказательства, инициированные антимонопольным органом
Административный орган не всегда выносит решение только на основании предоставленных сторонами доводов и доказательств. В ряде случаев, например, когда обе стороны предоставили противоречащие друг другу сведения (заключение патентного поверенного со стороны заявителя содержит вывод о наличии сходства между упаковками, а заключение специалиста со стороны ответчика — вывод об отсутствии сходства), ФАС может обратиться к третьим лицам или государственным органам или самостоятельно собрать необходимые доказательства. Обычно это может быть запрос в Роспатент, запрос в Ассоциацию «Объединение Корпоративных Юристов» (ОКЮР), а также инициирование собственных соцопросов среди потребителей.
Заключение Роспатента
На практике антимонопольный орган нередко обращается с запросом в Роспатент по вопросам сходства спорных товаров (решения Башкортостанского УФАС России от 28.05.2020 по делу № 002/01/14.6-2837/2019; Томского УФАС России от 21.02.2020 по делу № 02-10/78-19; Краснодарского УФАС России от 27.07.2018 по делу № 550/2017). Эксперт Роспатента самостоятельно и непредвзято оценивает внешний вид сравниваемых упаковок или этикеток товара и определяет наличие или отсутствие сходства до степени смешения.
Антимонопольный орган также может обратиться в Роспатент в случае использования во внешнем виде упаковки товарных знаков или промышленных образцов. При этом даже отсутствие использования объекта интеллектуальной собственности (например, спорная этикетка не содержит всех существенных признаков промышленного образца) не исключает привлечения к ответственности, если будет сделан вывод о наличии общего зрительного впечатления (решение ФАС России от 17.07.2018 по делу № 1‑14‑155/00‑08‑17).
Заключение ОКЮР
ОКЮР — это некоммерческое партнерство, профессиональное объединение руководителей и экспертов внутренних юридических подразделений. Возможность ФАС обращаться к экспертам ОКЮР появилась недавно на основании Соглашения о взаимодействии между ФАС и ОКЮР от 26.02.2019, основной целью которого является возможность получения беспристрастного и независимого мнения со стороны. Антимонопольные органы активно используют такую возможность (решения Воронежского УФАС России от 01.06.2020 по делу № 036/01/14.6-4/2020; ФАС России от 30.10.2019 по делу № 08/01/14.6-63/2019; Определение Челябинского УФАС России от 06.11.2020 по делу № 074/01/14.6-1857/2020). Вместе с тем такая возможность есть только у административного органа, но не у сторон спора.
Соцопросы ФАС
В ситуациях, когда представленные сторонами социологические исследования содержат противоречивые выводы, антимонопольный орган может самостоятельно инициировать проведение соцопроса. Традиционно такие соцопросы проходят в формате онлайн, размещаются на сайте ведомства либо на официальных страницах в социальных сетях.
К таким опросам отсутствуют какие-либо формальные требования (например, количество респондентов или минимальный процент, необходимый для признания угрозы смешения). Результаты самостоятельно проведенного голосования также составляют основу аргументации органа при вынесении решения (решения Челябинского УФАС России от 02.12.2016 по делу № 9-08/2016, Алтайского республиканского УФАС России от 30.08.2019 № 004/01/14.6-194/2019).
Таким образом, при участии в споре о недобросовестной имитации необходимо помнить, что антимонопольные органы могут принимать во внимание разные доказательства сторон в подтверждение или опровержение мимикрии, а также самостоятельно инициировать их получение от третьих лиц или государственных органов. Своевременная, корректная и наиболее полная совокупность доказательств может значительно повысить шансы какой-либо из сторон, особенно в случае пассивного поведения второго участника.