Пандемия и связанные с ней ограничения продолжают оказывать значительное влияние на внешнеторговые правоотношения. Особенно это становится актуальным ввиду второй волны «победного шествия» COVID-19 по миру в целом и по нашей стране в частности. Основные аспекты этого влияния эксперты обсудили на очередном мероприятии, состоявшемся под эгидой Санкт-Петербургского международного юридического форума, и дали практические рекомендации, как минимизировать возможные риски. Вебинар «Воздействие COVID-19 на внешнеторговые контракты» прошел в формате LF Talks — своего рода «круглого стола». Соорганизатором вебинара выступили представители юридической фирмы «Рыбалкин, Горцунян и Партнеры».
LF Talks начался с выступления советника «Рыбалкин, Горцунян и Партнеры» Юрия Махонина. Он рассказал о том, какие условия необходимы для признания пандемии форс-мажором, и о том, как защитить свои интересы при неисполнении внешнеторговых договоров в нынешних условиях.
Вирус — не обязательно форс-мажор
С точки зрения законодательства и судебной практики, распространение коронавируса и введение ограничений не являются универсальными основаниями для неисполнения договорных обязательств и освобождения от гражданско-правовой ответственности. Стратегия защиты интересов экспортеров при неисполнении внешнеторговых контрактов в условиях пандемии в каждом конкретном случае индивидуальна и поставлена в зависимость от следующих условий:
-
наличие или отсутствие заключенного договора в письменном виде;
-
формулировки договора (то есть, указана ли пандемия конкретно в качестве условия для форс-мажора в конкретном договоре);
-
обстоятельства неисполнения договора и совокупность имеющихся у сторон договора доказательств, подтверждающих влияние пандемии на неисполнение договорных условий;
-
вопрос применимого к договору права (здесь речь идет не только о вопросах применения Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, но и о том, каким правом урегулирован договор, какие условия определения применения форс-мажора применяются в конкретном материальном праве; здесь мы можем говорить о праве английском, немецком, российском, китайском, которое может оказаться применимым к договору);
-
в какой юрисдикции наступили условия для форс-мажора;
-
в каком суде (или международном арбитраже) будет разрешен спор, кто будет являться арбитрами, из какой они системы права, как развивается судебное право в суде иной юрисдикции.
Как бы то ни было, отметил эксперт, главная задача юристов — правильно определить стратегию для достижения оптимального результата для клиента, исходя из вышеназванных условий.
По ковидным обстоятельствам
Для применения форс-мажора во внешнеторговых сделках необходимо наличие определенных обстоятельств. Так, к примеру, ст. 79 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров «предлагает» доказать, что неисполнение обязательств было вызвано препятствием вне контроля одной из сторон и при этом нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора (кстати говоря, согласно статистике Комиссии ООН по правам международной торговли, доказать обоснованность применения форс-мажоров удается лишь в порядке 20% случаев).
С точки зрения российского права, в частности ст. 401 ГК РФ, сторона, ссылающаяся на форс-мажор, должна доказать:
-
чрезвычайный и непредотвратимый характер обстоятельства;
-
наличие причинно-следственной связи между форс-мажором и невозможностью исполнения обязательства.
К данным критериям ВС РФ добавил еще один — внешний характер обстоятельства по отношению к деятельности той стороны, которая не исполнила договор. Но об этом чуть позже.
Юрий Махонин напомнил, что те или иные отдельные условия, которые стороны могли бы рассматривать как форс-мажор, могут быть прямо исключены условиями договора. И по российскому праву не могут считаться форс-мажором:
-
нарушение обязательств со стороны контрагентов;
-
отсутствие на рынке необходимых товаров, денежных средств или иные предпринимательские риски, включая такие, как инфляция, изменение валютных курсов и цены на нефть.
Последствия для продавца и покупателя
Докладчик также коснулся темы последствий форс-мажора для продавца и покупателя. В частности, если продавец ссылается на форс-мажор и докажет его присутствие, то он не должен отвечать за убытки, причиненные просрочкой исполнения обязательств (например, за убытки, причиненные непоставкой товаров или несвоевременной поставкой товаров). На практике часто возникает вопрос: если в такой ситуации покупатель передал аванс, а продавец не исполнил условия договора, что нужно сделать с авансом? По общим правилам, безусловно, продавец должен вернуть аванс покупателю.
В случае если сторона ссылается на форс-мажор, в частности, если на форс-мажор ссылается продавец, то именно на нем лежит обязанность по уведомлению покупателя о форс-мажоре. И в случае неуведомления на продавце лежит обязанность возместить кредитору причиненные убытки. Именно на продавца возлагается обязанность по сбору доказательств о подтверждении форс-мажора. При этом достаточно распространенным доказательством являются сертификаты организаций, аналогичных российской Торгово-промышленной палате. В частности, ТПП России выдает сертификаты для внешнеэкономической деятельности. А на сайте ТПП России размещена информация об уполномоченных органах, которые могут выдавать сертификаты о форс-мажоре в ряде государств.
На продавца также возлагается обязанность по принятию всех разумных мер для уменьшения ущерба покупателя.
Нужно помнить, что форс-мажоры не прекращают полностью обязательства должника, особенно если неисполнение остается возможным после прекращения форс-мажора.
Изменение договора судом возможно только в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам или когда расторжение договора влечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора при измененных условиях.
Покупатель, если он является пострадавшей стороной, в свою очередь, тоже вправе сослаться на форс-мажор. В частности, в случае форс-мажора он вправе отказаться от договора, если договор подчинен российскому праву. Он также может обратиться к поставщику или к продавцу за изменением договора в случае, предусмотренном этим договором, или в связи с существенным изменением обстоятельств.
Предпосылки для признания форс-мажора
Для признания пандемии коронавирусной инфекции форс-мажором, в общем-то, есть все предпосылки. Напомним, что 11 марта этого года Всемирная организация здравоохранения объявила пандемию коронавируса в мире. За этим последовали и ограничительные меры в ряде регионов России, и установление квот на вывоз за пределы Евразийского экономического союза определенных товаров (или запрет на вывоз за пределы Евразийского экономического союза определенных продовольственных товаров). Также нужно вспомнить сбои с авиаперевозками, запрет на выезд россиян за рубеж, ограничения импорта или экспорта в ряде иностранных государств. Подобные предпосылки могут снова появиться и в случае второй волны коронавируса.
Нельзя также не упомянуть Обзор Верховного суда РФ от 21.04.2020, где высшая судебная инстанция разъяснила, что признание пандемии обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация. И для освобождения от ответственности за неисполнение обязательств сторона должна доказать не только наличие и продолжительность обстоятельств форс-мажора и наличие причинно-следственной связи между обстоятельствами непреодолимой силы и невозможностью либо задержкой исполнения обязательств, но и непричастность стороны к созданию обстоятельств непреодолимой силы, а также добросовестное применение стороной разумно ожидаемых мер для предотвращения (минимизации) возможных рисков.
В настоящее время, отметил Юрий Махонин, судебная практика свидетельствует: достаточно много споров касается вопросов взыскания неустоек за период введения ограничительных мер. И во многих случаях суды отказывались считать пандемию форс-мажором. Преимущественно суды обосновывали это тем, что участник процесса ссылается на пандемию как на форс-мажор применительно к обязательству, срок исполнения которого наступил до пандемии или до принятия соответствующих ограничений; или, в зависимости от обстоятельств дела, не было представлено доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы. В частности, не была доказана невозможность исполнить обязательства или причинно-следственная связь между форс-мажором и не исполненным обязательством.
Практика применения положений о форс-мажоре
В следующей части своего выступления эксперт остановился на практических примерах форс-мажоров при неисполнении внешнеторговых контрактов.
Например, продавец нарушил свои обязательства перед покупателем в связи с форс-мажором у поставщика комплектующих материалов (либо у грузоотправителя). Можно ли купить комплектующие или товары у другого поставщика (в том числе купить в другом государстве и отправить их покупателю)? С коммерческой точки зрения, конечно, это вопрос дополнительной финансовой нагрузки, но это также и вопрос имиджа продавца, качества и вида товаров, о которых идет речь. С точки зрения гражданского права даже отсутствие товаров на рынке является предпринимательским риском, а не форс-мажором. В каждом конкретном случае, безусловно, ответ будет разным. Он зависит от определенных фактических обстоятельств.
Второй вопрос, неизбежно встающий перед продавцом: должен ли он доказывать форс-мажор у поставщика или грузоотправителя? Ответ: да, должен. Хотя отметим, что на данную ситуацию совершенно по-разному «смотрят» Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров и российское право. Конвенция предусматривает при определенных обстоятельствах возможность освобождения от ответственности продавца при наличии форс-мажора у привлеченного лица (в частности, если сам продавец также находится в состоянии форс-мажора). Российская практика прямого ответа на этот вопрос не дает, но исходит из того, что неисполнение обязательств контрагентом не освобождает от ответственности. Остается надеяться, что со временем по этому вопросу в России появится больше практики, склоняющейся к подходу Венской конвенции.
Также в России в настоящий момент складывается противоречивая практика по вопросу возможности начисления неустойки за период введения ограничительных мер в регионе. В подавляющем своем большинстве практика говорит о том, что если срок исполнения обязательств наступил до пандемии, то неустойка взыскивается за период до введения ограничительных мер. Впрочем, такую практику нельзя назвать устоявшейся.
Представим, что форс-мажор произошел на стороне продавца или покупателя в ходе исполнения по контракту, — кто будет нести расходы по хранению и перевозке товаров? Здесь, наверное, основной вопрос, который встанет перед продавцом, — это вопрос о том, перешло ли право собственности или риск утраты повреждения от продавца к покупателю? И, в частности, были ли урегулированы и каким образом были урегулированы эти вопросы в договоре? И в российской, и в международной практике по общим правилам все риски по содержанию вещи переходят на покупателя с момента передачи товара.
Репатриация: «смягчить нельзя ужесточить»
Далее слово взял Иван Мелешенко, партнер «Рыбалкин, Горцунян и Партнеры».
Он рассказал о репатриации экспортной выручки — теме, в принципе, всегда злободневной для российских экспортеров, но еще более актуальной в текущих условиях пандемии.
Сегодня многие государства принимают беспрецедентные ограничительные меры, в результате которых существенно возрастает риск несвоевременного получения оплаты от контрагентов. Для российских экспортеров данный риск является не только коммерческим.
Не получив от контрагента средства в полном объеме и вовремя, то есть в сроки, предусмотренные внешнеторговым контрактом, экспортер рискует быть привлеченным к административной, а в худшем случае — и к уголовной ответственности, поскольку государство по-прежнему требует от экспортеров максимальной пунктуальности в данном вопросе.
Требование репатриации экспортной выручки небезосновательно рассматривается экспертным сообществом как утилитарное. Несмотря на то что предложения по его отмене обсуждаются уже достаточно давно, приходится констатировать, что о существенных практических послаблениях говорить рано. Пока что речь идет только об отмене репатриации выручки по рублевым контрактам, то есть номинированным и подлежащим исполнению в рублях (Федеральный закон от 02.08.2019 № 265-ФЗ). Причем для сырьевых товаров такая отмена будет происходить поэтапно, полная отмена предусмотрена только с 2024 г., и то она не коснется леса и лесоматериалов. При этом сохраняется необходимость указания во внешнеторговых контрактах сроков исполнения обязательств.
Кроме того, резиденты обязаны обеспечить надлежащее исполнение или прекращение обязательств по таким внешнеторговым договорам либо путем получения денежных средств от нерезидентов на свои счета в уполномоченных банках, либо иными способами, разрешенными российским законодательством. В частности, резиденты могут в пределах разрешенной квоты получить денежные средства на свои зарубежные счета либо урегулировать задолженность в этой сумме путем зачета аванса или получения отступного.
В начале лета этого года Правительство РФ ввело меры по либерализации валютного законодательства в национальный план восстановления экономики, который рассчитан на два года. Эти меры, в частности, включают в себя внедрение риск-ориентированного подхода и переход от тотального валютного контроля к контролю только за сомнительными валютными операциями, приостановление административной ответственности за нерепатриацию с 1 апреля 2020 г. до 1 июля следующего года, а также ряд иных мер.
Законодатель и ведомства демонстрируют разные подходы
В свою очередь, Центробанк, очевидно, согласившись, наконец, с Минфином, 6 августа направил в правительство пакет предложений о либерализации валютного законодательства. В частности, Банк России также предлагает поэтапную отмену репатриации выручки в иностранной валюте и снятие ограничений на ее зачисление на зарубежные счета экспортеров. Предложения касаются также упрощения порядка взаимодействия резидентов с уполномоченными банками при совершении валютных операций. Как видим, пока что речь идет о соответствующих ведомственных инициативах, в плане реальной легализации валютного контроля законодатель пока что шел не по пути именно технического упрощения или отмены, а по пути смягчения ответственности за его нарушения. Так, 12 апреля вступил в силу Федеральный закон от 01.04.2020 № 72-ФЗ. И действительно, ответственность смягчена за счет существенного повышения порога суммы полученной выручки с 9 млн до 100 млн руб., по достижении которого экспортерам грозят весьма серьезные санкции. При этом что касается административной ответственности, то у экспортеров появилась возможность отделаться предупреждением в случае, если неполученная сумма в течение одного года в совокупности не превышает 100 млн руб. Хотя даже в этом случае риск наложения административного штрафа как альтернативного наказания по-прежнему остается и, по сути, зависит от усмотрения органов валютного контроля и суда. Кроме того, 31 июля вступил в силу Федеральный закон от 20.07.2020 № 218-ФЗ, который предусматривает отсрочку в 45 дней с момента истечения срока для получения денежных средств до наступления административной ответственности. Помимо этого, предусматривается существенное уменьшение административных штрафов.
Также исключается ответственность в случае, если сумма договора не превышает 200 000 руб. Хотя, опять же, нельзя не заметить, что если сумма невозврата превышает 100 млн руб., то административный штраф по-прежнему будет драконовским — от 75 до 100% неполученной суммы.
Об уголовной ответственности
Для привлечения к уголовной ответственности введена так называемая административная преюдиция. Лицо может быть привлечено к уголовной ответственности, только если ранее оно было подвергнуто административному штрафу за совершение валютного правонарушения на сумму более 100 млн руб. Однако административная преюдиция не будет действовать при невозврате выручки в особо крупном размере, который был повышен с 45 млн до 150 млн руб., и при ряде других квалифицирующих признаков, включая, например, наличие группы лиц.
Что же было предпринято непосредственно в связи с пандемией для облегчения участи экспортеров? На законодательном уровне об отмене или приостановлении привлечения к ответственности в период пандемии речи пока не идет, несмотря на наличие таких инициатив как на ведомственном и экспертном уровне, так и на уровне законодательной инициативы. Справедливости ради нельзя не отметить и другую, более успешную законодательную инициативу. В частности, принятый 23 июня в первом чтении законопроект предусматривает возможность признания экспортеров исполнившими обязанность по репатриации при наступлении страхового случая, если сумма страхового возмещения не меньше суммы неисполненных обязательств нерезидента по внешнеторговому контракту.
Тем не менее еще в марте правительство объявило, что в отношении контрактов, предусматривающих возврат валютной выручки, ограничения, связанные с пандемией, будут рассматриваться как обстоятельства непреодолимой силы. А Минфин России в информационном письме порекомендовал принимать во внимание связанные с пандемией ограничения при установлении вины резидента при неисполнении им обязанностей по репатриации валютной выручки. Наличие таких форс-мажорных обстоятельств может являться основанием для отказа в привлечении к ответственности. Означает ли это, что экспортеры будут автоматически освобождаться от ответственности за несвоевременную репатриацию валютной выручки? К сожалению, ответ отрицательный. Данное сообщение носит все-таки информационный и рекомендательный характер. И, в конечном счете, решения об ответственности экспортера будут приниматься органами валютного контроля и судом с учетом всех обстоятельств конкретного дела.
На усмотрение суда
Необходимо отметить, что российские арбитражные суды действительно в ряде случаев признают распространение коронавирусной инфекции форс-мажорным обстоятельством. Однако оно должно быть непосредственно связано с неисполнением договора для освобождения экспортера от ответственности. Кроме того, следует помнить о позиции Конституционного суда РФ (постановление от 27.04.2001 № 7-П и Определение от 19.05.2009 № 572-О-О), согласно которой при исполнении экспортером своих публичных правовых обязанностей на нем лежит забота о выборе контрагента и обеспечении исполнения принятых обязательств любыми законными способами. И именно экспортер отвечает за неисполнение публичных обязанностей, связанных в том числе с действиями или бездействием контрагентов.
Таким образом, отметил Иван Мелешенко, можно констатировать, что, несмотря на определенную либерализацию, возможная ответственность, в том числе уголовная, за нарушение правил репатриации выручки по-прежнему висит дамокловым мечом над экспортерами. В отсутствие специально принятых нормативных правовых актов на данный момент нет гарантий автоматического освобождения от ответственности в связи с пандемией. В связи с этим экспортерам, как и прежде, необходимо проявлять максимальную осмотрительность при работе с иностранными контрагентами и принимать все зависящие от них меры по своевременному получению средств.
Рекомендуется по-прежнему скрупулезно документировать каждый шаг, начиная со стадии выбора контрагента и проверки его бэкграунда, ведения переговоров, заключения, исполнения договоров и заканчивая последовательным ведением претензионной работы в случае неполучения средств в установленные договором сроки.
Что учесть в договоре?
Юрист фирмы «Рыбалкин, Горцунян и Партнеры» Марина Абазян подытожила выступление коллег, дав практические рекомендации участникам внешнеэкономического оборота в отношении как действующих контрактов, так и контрактов, которые могут быть заключены в будущем. Следование этим советам, по мнению юриста, поможет избежать многих проблем. Конечно, данные рекомендации носят общий характер, так как для того чтобы выработать детальные рекомендации, необходимо, естественно, проанализировать и конкретную документацию по отдельно взятому случаю, и фактические обстоятельства.
Первый шаг, который необходимо предпринять, — выявить так называемую группу риска, к которой стоит отнести те обязательства/договоры, исполнение по которым уже оказалось затруднительным или невозможным либо может оказаться затруднительным или невозможным в будущем.
В отношении этих договоров нужно проанализировать определенные положения. Например, положение о применимом праве. В зависимости от применимого права сторонам будет доступен разный объем механизмов защиты. И если договор урегулирован иностранным правом, то следует обратиться к консультанту по соответствующему праву.
Далее необходимо посмотреть на требования о сроках и условиях исполнения обязательств, потому что, собственно, они потенциально могут быть нарушены. Данный вопрос получил особую актуальность, когда все сидели на карантине и действовал режим нерабочих дней. Такой режим был введен указами Президента РФ, и сразу у всех участников гражданского оборота возникла масса вопросов: как это влияет на сроки исполнения, что будет считаться просрочкой, как это соотносится с положениями о форс-мажоре. Определенную ясность попытался внести Верховный суд в знаменитом уже Обзоре от 21.04.2020 № 1 по коронавирусу. И логика ВС РФ заключается в том, что такие нерабочие дни не должны учитываться для подсчета сроков исполнения по договорам, для цели ст. 193 ГК РФ. Подход достаточно справедливый, потому что он направлен на поддержание стабильности гражданского оборота, насколько это возможно. При этом на практике, конечно, могут возникать разные вопросы. Потому что, как мы помним, в отношении разных предприятий действовали разные режимы. И в некоторых ситуациях непонятно было, что делать сторонам, когда фактически они не могут ничего исполнить, но при этом оснований для переноса срока исполнения обязательств у них нет.
Также нужно обязательно смотреть на положения о форс-мажоре и о существенных изменениях обстоятельств. Эксперт отметила, что существуют стандартные положения о форс-мажоре, которые разработаны Международной торговой палатой ICC, они находятся в публичном доступе, их можно найти на сайте ICC. Но нужно учитывать при включении таких стандартных положений в договор, что решающее значение все равно будет иметь применимое право. Потому что стандартные положения выработаны, скажем так, на некоторых универсальных принципах международного права.
Еще один важный момент — нужно определить, какие обязательства по договорам являются встречными. Почему это важно? Потому что в случае если сторона видит, что ее контрагент либо не может исполнить встречные обязательства, либо имеет разумное основание полагать, что он не исполнит их в срок, то она может отказаться от договора. Нужно понимать, что порядок исполнения встречных обязательств здесь не имеет решающего значения, иначе говоря, для нас важна именно встречность, а не очередность. То есть, например, если по договору сначала должна исполнить сторона «А», а потом сторона «В», то это совершенно не означает, что сторона «А» не может отказаться от исполнения, если она понимает, что сторона «В» в ответ ничего не исполнит.
Не стоит забывать о так называемых положениях о кросс-дефолте. Зачастую в договорах предусматриваются такие положения, в соответствии с которыми неисполнение по какому-либо другому договору влечет автоматическое неисполнение по этому договору. После того как сторона выявила так называемую группу риска, то есть это те договоры, исполнение по которым, скажем так, под вопросом, нужно понять, в каких еще договорах есть положение о кросс-дефолте. То есть какие еще договоры могут быть тоже неисполненными автоматически из-за того, что произошло неисполнение по какому-либо договору. И очевидно, что в таких случаях сторонам следует руководствоваться уже теми механизмами, например, ст. 401 ГК РФ, а не полагаться, соответственно, на перенос именно сроков исполнения.
И одна из самых очевидных рекомендаций — о способах заключения договоров в условиях пандемии. Желательно использовать дистанционный способ подписания документов — квалифицированная электронная цифровая подпись в этом поможет. Такая возможность напрямую предусмотрена ГК РФ, и Высший арбитражный суд тоже в свое время высказывался по поводу возможности дистанционного подписания, обмена электронными документами.
Важно учесть: в договоре следует прописать процедуру такого дистанционного подписания, для того чтобы избежать проблем в будущем. Также не лишним будет указать в договоре положение о том, что электронные документы тоже признаются оригиналом, то есть стороны не возражают и согласны с этим.
Принять к сведению
В июне Минфин России подготовил законопроект о поэтапной отмене репатриации уже валютной выручки для несырьевого, неэнергетического экспорта. Первый этап отмены может начаться с 1 января следующего года, а полная отмена требований предполагается с 1 января 2025 года. Согласно пояснительной записке к законопроекту, репатриация сейчас не способствует снижению оттока капитала, поскольку закон не требует продавать валютную выручку. В то же время нормы о репатриации снижают гибкость взаимоотношений между резидентами и нерезидентами и мешают экспансии российского бизнеса за рубеж.
|
|