1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 300

Неполучение валютной выручки: ответственность для резидентов и возможные меры для предотвращения ее наступления

В условиях непростой экономической ситуации, вызванной пандемией, под удар были поставлены не только малый и средний бизнес, но и крупные компании, на регулярной основе имеющие дело с заключением и исполнением внешнеторговых контрактов. Последствием таких событий, в том числе для иностранных контрагентов, может быть не только невозможность произвести оплату по контрактам в срок, но и банкротство или уход с рынка. Давайте оценим последствия невозврата резидентами валютной выручки на территорию Российской Федерации, а также возможные варианты предотвращения привлечения резидента к ответственности в связи с невозможностью получения валютной выручки по заключенным с иностранным партнером контрактам.

С 1 января 2020 г. вступили в силу изменения, касающиеся порядка репатриации валютной выручки (Федеральный закон от 02.08.2019 № 265-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О валютном регулировании и валютном контроле“ в части либерализации ограничений на совершение валютных операций резидентами с использованием счетов (вкладов), открытых в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, и репатриации денежных средств», далее — Закон № 265-ФЗ).

Его главным нововведением является отмена требований о репатриации доходов в российской валюте по отдельным внешнеторговым контрактам. Поэтапная отмена требований о репатриации резидентами экспортной выручки установлена в отношении внешнеторговых контрактов, если сумма обязательств определена и осуществляется в рублях, в отношении экспорта отдельных сырьевых товаров под установленными ч. 4, 5 ст. 2 Закона № 265-ФЗ кодами ТН ВЭД ЕАЭС (к примеру, нефти и продуктов перегонки, отдельных минеральных продуктов, драгоценных и полудрагоценых камней, отходов и лома металлов и др.) в отношении не более 10% суммы контракта — с 1 января 2020 г., с полной отменой требований о репатриации в отношении всей суммы к 2024 г.

В отношении иных внешнеторговых контрактов (сумма контракта и оплата — в рублях) при экспорте иных несырьевых товаров требование о репатриации экспортной выручки с 1 января 2020 г. полностью отменяется в отношении всей суммы контракта (за исключением товаров некоторых категорий и внешнеторговых договоров, предусматривающих передачу резидентами нерезидентам товаров, включенных в единую ТН ВЭД ЕАЭС под кодами 4401—4403 99 000 9).

В отношении всех остальных контрактов продолжают действовать старые требования о репатриации валютной выручки.

Требования закона по репатриации валютной выручки

Статья 19 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» обязывает резидентов осуществить репатриацию валютной выручки на территорию РФ при осуществлении внешнеторговой деятельности и (или) при предоставлении займов нерезидентам. Иными словами, резиденты обязаны в сроки, установленные договорами, обеспечить получение денежных средств от нерезидентов за переданные им товары, информацию и результаты интеллектуальной деятельности, выполненные для них работы, оказанные им услуги, обеспечить получение выданных ранее займов. Кроме того, резидент обязан возвратить в Россию денежные средства, уплаченные нерезидентам, если товар не был ввезен, работы не выполнены, а услуги не оказаны.

Закон о валютном регулировании устанавливает и перечень случаев, когда резиденты вправе не зачислять на свои банковские счета иностранную валюту или рубли, в том числе при проведении зачета встречных требований. Однако данные исключения затрагивают узкие сферы деятельности и редко применимы.

Ответственность резидента за нарушение сроков репатриации

Если российская компания заключила внешнеторговый контракт или договор займа с нерезидентом, она обязана вернуть денежные средства в Россию. В противном случае фирма будет привлечена к ответственности. Стоит при этом отметить, что за нарушение порядка репатриации валюты установлены суровые санкции.

Административная

Согласно ст. 15.25 КоАП РФ за неисполнение обязанности по возврату средств по контракту ВЭД или договору займа резиденту грозит предупреждение (Федеральным законом от 01.04.2020 № 72-ФЗ ч. 4, 4.1 и 5 ст. 15.25 КоАП дополнены таким административным наказанием, как предупреждение) или штраф:

  • для ИП и юридических лиц

    • за просрочку зачисления средств на счет взимается штраф в размере 1/150 от ключевой ставки ЦБ РФ от суммы денежных средств за каждый день просрочки. Штраф применяется, если денежные средства были возвращены, но допущена просрочка;

    • за неполучение денежных средств на свои счета в полном объеме: от 75 до 100% суммы не возвращенных в Россию средств;

  • для должностных лиц — от 20 000 до 30 000 руб.; в случае повторного правонарушения им грозит дисквалификация на срок от шести месяцев до трех лет.

Уголовная

Чтобы минимизировать риск утечки капиталов из России, законодатель установил уголовную ответственность, которая применяется к лицам, по вине которых произошел невозврат валютной выручки по внешнеторговому контракту. Такие лица, в соответствии со ст. 193 УК РФ, могут быть привлечены к уголовной ответственности, если общая сумма невозвращенной выручки (в совокупности по всем контрактам ВЭД) в течение года превысит 100 млн руб. При отсутствии отягчающих обстоятельств лицу будет грозить штраф от 200 000 до 500 000 руб., принудительные работы на срок до трех лет либо лишение свободы на срок до трех лет.

Если речь идет о невозврате выручки в сумме более 150 млн руб. (или при наличии отягчающих обстоятельств), то за такое правонарушение предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до 1 млн руб.

Согласно новой редакции ст. 193 УК РФ (введена Федеральным законом от 01.04.2020 № 73-ФЗ) нарушение требований валютного законодательства о репатриации валютной выручки признается уголовно наказуемым деянием, если оно совершено лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за совершение деяний, предусмотренных ч. 5.2 ст. 15.25 КоАП РФ (то есть незачисление выручки в размере более 100 млн руб.).

Ответственность за нарушение обязанности по репатриации

Стоит отметить, что состав правонарушения образуют как активные действия, так и бездействие российской стороны, в результате которого произошел невозврат или просрочка получения выручки, а также невозврат авансов, уплаченных нерезидентам.

Подробнее нужно остановиться на субъективной стороне правонарушения, которая характеризуется виной в форме умысла или неосторожности. Иными словами, если вина резидента, как субъективная сторона правонарушения, не будет доказана, то привлечению к ответственности он не подлежит.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность соблюдать правила и нормы, за нарушение которых предусмотрена ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Если же лицо добросовестно исполняло возложенные на него обязанности и пыталось не допустить правонарушение на каждой стадии (подготовки, заключения, исполнения) контракта, равно как и на стадии взыскания задолженности, а также предприняло все зависящие от него меры по получению валютной выручки, оно не может быть привлечено к ответственности (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.08.2019 № Ф08-6259/2019 по делу № А53-703/2019).

Так какие же меры, по мнению судов, может и должен принять резидент, если исполнение его обязанности по репатриации экспортной выручки в значительной степени зависит от действий контрагента? Их можно поделить на три этапа: преддоговорная работа, договорная работа, претензионно-исковая работа.

Преддоговорная работа

На резиденте лежит тщательный выбор контрагента. Он должен заботиться о выборе контрагента и обеспечении последним принятых обязательств любыми законными способами. Резидент отвечает за неисполнение обязанностей, связанных в том числе с действиями (бездействием) контрагентов. Данный вывод подтверждается многочисленной судебной практикой (Определение КС РФ от 19.05.2009 № 572-О-О; постановления Конституционного суда РФ от 27.04.2001 № 7-П, Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.04.2016 № Ф01-1071/2016 по делу № А38-4710/2015, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.08.2019 № Ф08-6259/2019 по делу № А53-703/2019).

Выполнением данного условия будет считаться проведение тщательной преддоговорной работы по изучению контрагента, его надежности и деловой репутации, в том числе:

  • выяснение через торгово-промышленную палату, торговое представительство, официальные органы страны иностранного партнера либо иными способами его надежности и деловой репутации (постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.10.2017 № Ф05-14951/2017 по делу № А40-66876/17);

  • получение от контрагента сведений, подтверждающих легальность деятельности, начиная от копий уставных документов и заканчивая специальными государственными лицензиями;

  • проверка платежеспособности контрагента;

  • анализ на предмет участия указанного лица в судебных спорах.

Необходимо иметь в виду, что в суде придется доказать факт получения информации о репутации нерезидента (документов, выписок, переписки) до заключения договора.

Договорная работа

  1. Включение в договор таких форм расчетов по контракту, которые позволяют исключить риск неисполнения нерезидентом обязанности по оплате.

Судебная практика подтверждает, что достаточными и разумными мерами для обеспечения репатриации денежных средств на стадии заключения и исполнения контракта является применение таких форм расчетов по контракту, которые исключают риск неисполнения нерезидентом своих обязанностей, а именно: предварительная оплата в полном объеме, аккредитивная форма расчетов, а также выдача векселя и т.п. (постановления Арбитражного суда Московского округа от 30.01.2020 № Ф05-22636/2019 по делу № А40-314473/2018, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2019 № 17АП-1960/2019-АКу по делу № А60-56686/2018).

  1. Включение в договор условий об обеспечении исполнения обязательств.

Резидент может использовать такие виды обеспечения исполнения обязательств, как банковская гарантия, поручительство, залог, задаток (в зависимости от надежности и деловой репутации партнера), а также страхование коммерческих рисков (в соответствии с Правилами осуществления деятельности по страхованию и обеспечению экспортных кредитов и инвестиций от предпринимательских и политических рисков, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2011 № 964) (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.02.2020 № Ф07-17728/2019 по делу № А56-161692/2018).

Факт получения на свои банковские счета страховой выплаты по договору страхования рисков в данном случае исключает привлечение лица к ответственности (постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.04.2019 № Ф05-4479/2019 по делу № А40-181876/18; приказ Росфиннадзора от 28.09.2015 № 369 «Об утверждении Методических рекомендаций по отдельным вопросам установления обстоятельств, исключающих производство по делам об административных правонарушениях по ч. 4 ст. 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Дополнительной гарантией будет включение в договор условий, минимизирующих риск неисполнения нерезидентом принятых на себя обязательств в виде неустойки за нарушение сроков оплаты. Данный вывод также подтверждается судебной практикой (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.08.2019 № Ф08-6238/2019 по делу № А53-704/2019, от 08.08.2019 № Ф08-6259/2019 по делу № А53-703/2019; постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2019 № 15АП-6729/2019 по делу № А53-702/2019).

  1. Разработка механизма разрешения возможных разногласий с четким указанием сроков, досудебных способов защиты нарушенных прав и указанием, какой судебный орган будет рассматривать возникший спор (постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.10.2017 № Ф05-14951/2017 по делу № А40-66876/17).

  2. Своевременное продление сроков оплаты.

Судебная практика свидетельствует о том, что продление контрактных сроков получения денежных средств путем заключения дополнительного соглашения может свидетельствовать об отсутствии нарушения требований о репатриации выручки в случае, если указанное соглашение заключено до истечения данных сроков (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 28.08.2018 № Ф09-4188/18 по делу № А50-41956/2017).

Продление сроков должно быть оформлено строго в форме заключения дополнительного соглашения. Продление обществом финансовых обязательств нерезидента на основании писем не является разумной и достаточной мерой для обеспечения поступления валютной выручки по заключенному с нерезидентом договору (постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.09.2019 № Ф05-14828/2019 по делу № А40-19548/19-144-182).

Стоит обратить внимание на то, что любой перенос оплаты должен быть надлежащим образом оформлен и своевременно доведен до сведения всех контролирующих лиц.

  1. Исключение возможности зачета встречных требований.

При наличии имеющейся у резидента задолженности перед нерезидентом по другим контрактам существует риск проведения зачета встречных требований последним, в результате чего резидент не получит на свои счета выручку по контракту, тем самым нарушив требования валютного законодательства. К сожалению, на практике такие ситуации не являются редкостью.

Суды указывают на правомерность проведения зачета встречных однородных требований по внешнеторговым контрактам, а также относят фактическое совершение нерезидентом зачета встречных требований к рискам ведения предпринимательской деятельности резидентом (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2015 № 17АП-12690/2015-ГК по делу № А60-9471/2015), который, в частности:

  • не обеспечил включение условия о запрете зачета встречных требований в текст внешнеторгового договора (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2015 № 17АП-8939/2015-ГК по делу № А60-49393/2014);

  • своевременно не совершил надлежащих действий по получению валютной выручки;

  • допустил наличие просроченной задолженности перед нерезидентом (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 03.03.2016 № Ф09-208/16 по делу № А60-9471/2015).

Поэтому резиденту необходимо не допускать появления задолженности перед нерезидентом, а также включить условие о запрете зачета в ранее заключенные контракты.

Претензионно-судебная работа

  1. Своевременное направление претензий.

Претензионная работа (направление уведомлений о необходимости оплаты, переписка, переговоры с иностранной компанией по факту нарушения обязательств по договору, предъявление претензий) признается судами эффективным средством влияния на контрагента с целью понудить последнего к оплате товара и обстоятельством, свидетельствующим о том, что резидент принял меры по зачислению валютной выручки (постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.12.2006 по делу № А56-17842/2006). Однако само по себе обращение к иностранному контрагенту путем направления уведомлений о необходимости произвести оплату без иных обеспечительных действий со стороны резидента не может свидетельствовать о принятии лицом всех возможных мер по исполнению обязанности по репатриации выручки.

Факт переписки и направления уведомлений должен быть подтвержден документально.

  1. Обращение в суд.

Саму по себе претензионную работу без последующего обращения в суд, скорее всего, посчитают недостаточным доказательством принятия всех возможных мер по обеспечению репатриации выручки. Обязательной мерой резидента, направленной на возвращение денежных средств, является именно обращение резидента в судебные органы (постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.09.2017 № Ф05-12220/2017 по делу № А41-8485/17).

Действия при форс-мажоре

При форс-мажоре резидент должен доказать наличие обстоятельств непреодолимой силы, находящихся вне его контроля и препятствующих надлежащим образом выполнять требования валютного законодательства.

В соответствии с действующим законодательством ТПП РФ вправе засвидетельствовать форс-мажорные обстоятельства для подтверждения возникновения обстоятельств непреодолимой силы, которые повлекли невозможность своевременного исполнения обязанности, в том числе установленной валютным законодательством по репатриации денежных средств, в связи с введением иностранным государством ограничений осуществления валютных операций с нерезидентами.

Согласно письму Минфина России от 12.08.2015 № 07-05-08/46382 в случае наступления форс-мажорного обстоятельства, признанного таковым ТПП РФ, производство по делу об административном правонарушении за нарушение резидентом сроков репатриации может быть прекращено (постановление АС Центрального округа от 12.11.2019 № Ф10-5099/2019 по делу № А83-394/2019).

Значит, резиденту необходимо получить сертификат о форс-мажоре в ТПП РФ или уполномоченном органе страны контрагента.

Действия при банкротстве нерезидента

Резиденту нужно включить свои требования в реестр требований кредиторов при банкротстве нерезидента. Банкротство должника-нерезидента само по себе не является основанием для возможности не возвращать валютную выручку в РФ и не освобождает организацию от ответственности (постановление АС Северо-Западного округа от 18.11.2014 по делу № А56-56490/2013), но данный факт может в числе прочих быть признан обстоятельством, смягчающим ответственность резидента, что подтверждается выводами судов (постановление АС Уральского округа от 02.03.2018 № Ф09-9008/17 по делу № А07-14768/2017).

Если организация приняла все возможные меры для получения выручки, в том числе задолженность включена в реестр требований должника-нерезидента, суд может прийти к выводу об отсутствии ее вины в нарушении (постановление АС Северо-Западного округа от 28.08.2018 № Ф07-8874/2018 по делу № А56-7575/2018).

***

Как видно из вышеприведенного анализа, исполнение обязанности лица по репатриации экспортной выручки и, соответственно, минимизация рисков привлечения к ответственности по ст. 15.25 КоАП РФ в значительной степени зависят от действий самого резидента не столько после наступления просрочки исполнения, сколько на этапе выбора контрагента, анализа всех обстоятельств и правильной подготовки документов. Под подготовкой документов понимается не только их составление до заключения сделки, но и их адаптация в условиях кризиса.


Принять к сведению

Новая редакция ст. 15.25 КоАП РФ (введена Федеральным законом от 01.04.2020 № 72-ФЗ) отдельно вводит ответственность за нарушение правил репатриации, если сумма невозвращенных или несвоевременно возвращенных средств превышает 100 млн руб. (превышение суммы в 100 млн руб. возможно как по одной валютной операции, так и по совокупности нескольких валютных операций в течение одного года) и эти действия (бездействие) не содержат уголовно наказуемого деяния.

Согласно новой редакции КоАП РФ, к компании-резиденту, допустившей невозврат (несвоевременный возврат) валютной выручки в сумме менее 100 млн, в качестве альтернативы штрафу может быть применено предупреждение. Вероятно, в условиях кризиса законодатель намеренно установил данный порог, чтобы не подвергать отечественный бизнес еще большим убыткам. Таким образом, применение конкретной санкции будет рассматриваться индивидуально в каждом отдельном случае с учетом регулярности нарушений правил репатриации резидентом (нарушил впервые или нарушает на регулярной основе), был ли причинен вред безопасности государства, имущественный ущерб и других критериев.

Превышая порог в 100 млн руб., компания не сможет отделаться предупреждением, и ей грозит штраф в вышеуказанном размере. Для должностных лиц предусмотрено наказание в виде штрафа от 40 000 до 50 000 руб. либо дисквалификация на срок от шести месяцев до трех лет.