1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 94

Дискриминация на товарных рынках: как ее выявляют и чем это грозит?

Понятие «дискриминация» представляет собой довольно обширный термин, все значения которого, по сути, можно свести к одному — ограничение. С ограничением может столкнуться любое лицо — юридическое или физическое — абсолютно в любой сфере (быт, социальная жизнь, бизнес, взаимоотношения с государством и пр.). При этом любое влияние и затрагивание прав предпринимателей в конечном итоге отражается на обычных гражданах-потребителях. Именно борьба с дискриминацией является основной целью деятельности антимонопольных органов. Проанализируем понятие дискриминации в контексте применения антимонопольного законодательства и рассмотрим примеры из практики, когда и за что антимонопольные органы привлекали нарушителей к ответственности.

В чем может выражаться дискриминация, чем она опасна, какие последствия она влечет?

Злоупотребление доминирующим положением

Пожалуй, первое нарушение, о котором стоит сказать при упоминании термина «дискриминация» — это злоупотребление доминирующим положением (ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», далее — Закон № 135-ФЗ), когда один субъект, занимающий преобладающее положение на определенном товарном рынке, обладает способностью и возможностью воздействовать на обращение товара на рынке и ущемляет интересы определенных субъектов.

Усложненный состав данного нарушения обусловлен возможностью единственного субъекта по своему усмотрению воздействовать на состояние рынка. Иными словами, ситуация на рынке фактически зависит от решений единственного лица.

Пример из практики

Нашумевшим кейсом прошлого года стали претензии антимонопольных органов к агрегатору Booking.com, который, по мнению ФАС России, навязывал хозяйствующим субъектам, оказывающим на территории РФ услуги по предоставлению объектов размещения (апартаменты, отели, хостелы, дома), условия о необходимости обязательного соблюдения и предоставления так называемого паритета цен и наличия номеров.

Booking.com, владеющий преобладающей долей на рынке агрегаторов по подбору жилья, требовал от объектов размещения гарантировать лучшую цену именно у себя, что обеспечивалось путем обязательного регулярного предоставления Booking.com всех сведений о стоимости объектов размещения на сторонних сайтах. За нарушение данной договоренности (в случае превышения цены на Booking.com по сравнению с иными агрегаторами, а также официальными сайтами отелей и пр.) к объекту размещения применялись штрафные санкции. Данные действия Booking.com повлекли предупреждение от ФАС России о прекращении нарушения, которое агрегатор проигнорировал (подробнее см. по ссылке: https://fas.gov.ru/news/28781). На данный момент антимонопольные органы возбудили дело о нарушении антимонопольного законодательства.

В приведенной ситуации сервис Booking.com поставил субъектов, оказывающих услуги по предоставлению объектов размещения, в сложное положение: либо соглашаться с условиями агрегатора и соблюдать требования о самой низкой цене именно на агрегаторе, либо не использовать сервис, а продвигать свои услуги самостоятельно или через другие агрегаторы. Оба варианта плохи по-своему: взаимоотношения с агрегатором отягощаются необходимостью платить процент со сделок и за пользование агрегатором, а уход в самостоятельное «плавание» грозит отсутствием продаж вовсе из-за популярности Booking.com.

В подобной ситуации доминирующий на рынке субъект может устанавливать любые выгодные ему условия, при этом существенно ограничивающие в правах его контрагентов.

Универсального перечня субъектов, занимающих доминирующее положение, нет (кроме реестра субъектов естественных монополий, хотя и этот реестр нельзя назвать полным). В каждом конкретном случае антимонопольные органы проводят анализ рынка. В некоторых случаях может показаться, что конкретный субъект доминирующего положения не занимает. Но здесь важно правильно обозначить границы товарного рынка, в которых осуществляется деятельность, узнать, есть ли конкуренты, может ли потребитель заменить один товар другим, и пр.

Пример из практики

Еще одним примером ограничений субъектами с доминирующим положением являлась дискриминация крупнейшими операторами сотовой связи частных клиентов по сравнению с госкомпаниями: была установлена различная цена (дифференциация в десятки раз) при осуществлении банками информационных, сервисных и транзакционных рассылок СМС-сообщений (подробнее см. по ссылке: https://fas.gov.ru/news/27562). Здесь также сложилась ситуация, когда клиенты не могут повлиять на решение операторов.

Последствия такого вида дискриминации суровы: штраф в размере определенного процента от выручки на рынке. Также у потерпевших есть возможность взыскать убытки, причиненные нарушением антимонопольного законодательства.

Закупки

Закупочные процедуры на сегодняшний день представляют, пожалуй, самый популярный способ ведения предпринимательской деятельности. Это обусловлено стабильностью государства как контрагента. Все было бы так радужно, если бы не стремление заказчиков выбрать «нужного» поставщика, что влечет за собой применение ограничительных мер при проведении торгов.

Одной из важнейших задач антимонопольного регулирования является обеспечение эффективной конкуренции на рынке. И если при установлении ограничительных условий в закупочной документации еще может состояться конкуренция, то при избрании определенного способа определения поставщика такая возможность и вовсе устранена. Речь идет о закупке у единственного поставщика. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ), регулирующий закупки для государственных и муниципальных нужд, считается достаточно жестким, четко регламентированным. Закупки у единого поставщика не являются исключением, Закон № 44-ФЗ содержит вполне конкретный перечень случаев, когда можно использовать такой способ.

Что касается Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ), то в нем жестких ограничений не содержится. Рамочный Закон № 223-ФЗ лишь предусматривает обязанность заказчиков установить в своем положении о закупке такой перечень. Это положение на практике вызывает волну негодований среди поставщиков и ответное бессилие антимонопольных органов.

Центральный аппарат ФАС России и его территориальные органы единогласно считают, что закупка у единственного поставщика — исключение, подлежащее применению редко и в крайних случаях. Однако в рамках Закона № 223-ФЗ они порой принимают достаточно противоречивые решения.

Так, например, в одном деле суд поддержал вывод местного антимонопольного органа о возможности распространения действия контракта на отношения, возникшие до его заключения (см. постановление АС Волго-Вятского округа от 08.08.2019 № Ф01-3600/2019 по делу № А43-42127/2018). Но подобная ретроактивная оговорка представляется лишь способствующей злоупотреблениям заказчиком и еще большему ограничению конкуренции на рынке. Факт исполнения (или нахождения в стадии исполнения) контракта или договора на практике существенно сокращает шансы на реальное обжалование избранного способа определения поставщика: антимонопольный орган руководствуется логикой позднего обжалования, а суд, и без того долго рассматривающий спор, отказывает на основании невозможности проведения реституции.

В то же время нередкими являются и жесткие решения с противоположным результатом: когда не только признается проведенной с нарушением закупочная процедура, но и предписывается внести изменения в Положение заказчика о закупке. Тем самым ФАС России старается вмешаться и восстановить баланс сил на торгах, как бы дополняя рамочный и гибкий Закон № 223-ФЗ.

Так, например, в деле № ТО002-17-1698/17-19 от 21.10.2019 территориальный антимонопольный орган признал отраженный в Положении перечень не соответствующим принципам закупок и указал на необходимость его корректировки ввиду дискриминационного характера условий.

В дополнение к общим нормам Закона № 223-ФЗ об отсутствии ограничения конкуренции Верховный суд РФ в своем Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом ВС РФ 16.05.2018), указал, что избрание способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы названного закона. Тем не менее практика показывает, что отсутствие четкого регулирования закупочных процедур у единственного поставщика влечет за собой субъективное усмотрение как заказчиков, так и антимонопольных органов.

В целях разрешения сложившейся проблемы в начале текущего года ФАС России инициировала внесение в закупочное законодательство изменений в данной части путем:

  • установления предельного размера закупок неконкурентным способом и у единственного поставщика;

  • конкретизации перечня оснований для проведения закупки у единственного поставщика по аналогии с Законом № 44-ФЗ.

Сговор

При анализе вопроса об ограничении конкуренции на торгах сразу вспоминаются картели, так рьяно обсуждаемые представителями ФАС России на всевозможных форумах и конференциях. Не зря данное нарушение считают одной из главных проблем российской экономики: картели способствуют образованию огромной «дыры» в государственном бюджете, уменьшению конкурентной среды, уходу с рынка предпринимателей, снижению качества поставляемой продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг, а в конечном итоге — ухудшению удовлетворенности конечных потребителей.

Картели, под которыми понимаются антиконкурентные горизонтальные соглашения (то есть между конкурентами), безусловно, не единственное нарушение, существенным образом отрицательно сказывающееся на обращении товаров на товарных рынках. Практика последних лет показывает высокую активность антимонопольных органов в борьбе с данными нарушениями, среди которых ярко видны намечающиеся тенденции. ФАС России, испробовав какой-либо подход, начинает повсеместно его внедрять, например, выявив особые способы нарушения, проводит проверки у аналогичных субъектов и пр.

Таким образом, во главу угла в последние годы встал вопрос о применении технологий при заключении и исполнении антиконкурентных соглашений, осуществлении действий, направленных на придание преимущественного положения кому-либо, дискриминации.

Пример из практики

Так, нашумевшими примерами являются нарушения, совершенные ведущими производителями техники — Apple, LG, Philips, Samsung, — которые осуществляли ценовую координацию своих дилеров (ч. 5 ст. 11 Закона № 135-ФЗ). Они устанавливали ценовые пороги, за которые нельзя было выходить, а при несоблюдении указаний — не поставляли товары на реализацию, накладывали штрафные санкции. При этом использовались алгоритмы, которые в автоматическом режиме отслеживали ценовые значения. В итоге эти действия повлияли на права конечного покупателя — цены были завышены, а приобретатель был лишен какого-либо выбора (дела № 1-11-59/00-22-16, № 1-11-18/00-22-17, № 22/01/11-80/2019, № 1-11-11/00-22-19).

Эти дела также примечательны тем, что здесь видна «классическая» координация: координатор дает четкие указания, которые беспрекословно исполняются (должны исполняться) подконтрольными лицами.

Еще одним примером использования технологий для ухищрения при закупках является кейс, когда непосредственно заказчиком использовался программный алгоритм для искажения в конкурсных заявках требований, предъявляемых к закупаемым товарам, работам и услугам. В файл, содержащий техническое задание к закупке, помещается формула, которая затем автоматически меняет указанные изначально характеристики. Участники торгов, получившие такой файл, готовят свои предложения в соответствии с измененными, неправильными показателями, что влечет их отклонение.

Для объективного разрешения споров с января текущего года введена система специального технического помощника, фиксирующего все, что происходит на площадке, — ГИС «Независимый регистратор», с введением которого ФАС России перестала принимать иные доказательства технических нарушений (см. решение Московского УФАС России от 13.01.2020 по делу № 077/07/00-18768/2019).

Последствия такого нарушения могут отзываться довольно долго: дело может быть возбуждено в течение трех лет.

Варианты последствий сговоров разнообразны: административные штрафы в размере определенного процента от выручки (в случае сговора на рынке), в размере процента от начальной (максимальной) цены торгов (в случае сговора на торгах).

Нестандартным негативным последствием сговора является дисквалификация должностных лиц. Редкое использование данного вида наказания обусловлено сложным процессом привлечения к такого вида ответственности — через суд. Однако существенное количество сговоров вынуждает антимонопольные органы прибегать и к нему, поскольку внушительные размеры административных штрафов, по всей видимости, перестали пугать хозяйствующие субъекты. В основном это касается повторных нарушений.

Легальным способом уйти от ответственности является использование исключений, предусмотренных ч. 7 и 8 ст. 11 Закона № 135-ФЗ: когда субъекты подпадают под понятие группы лиц. Но не под любой признак такой группы, а только если имеется:

  • распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

  • осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Пример из практики

В рамках одного дела был выявлен картель более чем на 300 аукционах на сумму в общей сложности более 800 млн руб. Обвиненные антимонопольными органами в заключении антиконкурентного соглашения на торгах лица сослались на заключение договора доверительного управления долями в уставном капитале, считая это признаком подконтрольности одного субъекта другому и, как следствие, основанием для освобождения от ответственности.

Суд первой инстанции поддержал данную позицию, указав на то, что подобная подконтрольность лиц друг другу через корпоративный и директорский контроль свидетельствует о том, что субъекты представляют единый хозяйствующий субъект и не являются конкурентами. Он также сделал вывод, что доверительное управление не подлежит регистрации в ЕГРЮЛ, за исключением случаев перехода долей в порядке наследования. Однако эти выводы были опровергнуты судами апелляционной и кассационной инстанций.

Постановление АС Московского округа от 27.01.2020 № Ф05-23210/2019 по делу № А40-107482/19-149-942

Таким образом, суды признают необходимость обязательного документального подтверждения подконтрольности субъектов друг другу в целях установления признаков группы лиц и возможности освобождения их от ответственности за сговор.

Акт недобросовестной конкуренции

Как быть, если ограничение конкуренции налицо, но «сговорившиеся» лица подпадают под исключения по признаку группы лиц?

В прошлом году данный вопрос был решен принятием антимонопольным органом решения об установлении акта недобросовестной конкуренции.

Действия, направленные на извлечение неконкурентных преимуществ, причинение вреда репутации и/или убытков конкурентам, представляют собой еще одно часто встречающееся нарушение антимонопольного законодательства.

Пример из практики

В одном деле такой акт недобросовестной конкуренции был выявлен в действиях субъектов, на которых формально не распространяются нормы о запрете на картель, но фактически приведших к ограничению конкуренции путем использования схемы «таран».

Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 16.05.2019 № А-12/2019 по делу № 20

Наиболее классическими актами недобросовестной конкуренции как способа дискриминации на рынке являются некорректное сравнение (сравнение себя с более известными/качественными брендами, характеристика собственного товара в качестве «лучшего», «№ 1» и пр.), дискредитация (негативная характеристика) конкурентов, введение в заблуждение.

А в условиях пандемии коронавирусной инфекции стало актуальным использование эпидемии как способа привлечения внимания к своему товару/услугам.

Так, Московским УФАС России в феврале 2020 г. выдавались предупреждения о прекращении акта недобросовестной конкуренции путем введения в заблуждение относительно возможности пройти тестирование на коронавирус с помощью рентгена легких и других базовых процедур, а также вылечиться от него. За подобные нарушения изначально можно довольно безболезненно избежать реального наказания: ФАС России выдает предупреждения о прекращении выявленных признаков нарушений, исполнение которых устраняет возможность привлечения к ответственности. А вот игнорирование предупреждений уже влечет возбуждение дела и, как правило, наложение штрафа, в зависимости от конкретного акта недобросовестной конкуренции, в размере от полумиллиона до определенного процента от выручки нарушителя либо перечисления в бюджет всего дохода, полученного от реализации товара.

Нарушения антимонопольного законодательства тесно связаны и с нарушениями прав на интеллектуальную собственность: копирование этикетки, дизайна, упаковки, товарного знака, логотипа и пр. также является своеобразным способом дискриминации, когда один субъект за счет репутации другого пытается привлечь внимание к своей продукции.

Пример из практики

В одном деле было установлено, что упаковка шоколада «Nelly Kids Chocolate» сходна до степени смешения с упаковкой шоколада «Kinder Chocolate» по дизайнерскому оформлению, использованию цветовой гаммы, размещению наименования и деталей упаковки и пр.

Спор по данному делу крутился вокруг одного вопроса: правильно ли установлен субъект нарушения? Антимонопольный орган привлек к ответственности не производителя товара, который, очевидно, первым приходит на ум при ознакомлении с данным делом, то есть лицо, принимающее решение о внешнем виде упаковки товара. Нарушителем была признана компания, которая завезла на территорию РФ из Сербии (страны производителя) рассматриваемый товар, то есть, по мнению антимонопольного органа, ввела его в гражданский оборот. «Нарушитель», не соглашаясь с такой позицией антимонопольного органа, неоднократно указывал, что изначальный заявитель по делу (производитель «Kinder Chocolate») производит и реализует шоколад посредством его продажи в отличие от лица, привлеченного к ответственности, который лишь импортирует товар на территорию РФ, не занимаясь ни производством, ни реализацией товара. При таких условиях, по мнению ответчика, отсутствовал главный признак акта недобросовестно конкуренции — конкурентные отношения. Тем не менее суд встал на сторону антимонопольного органа.

Решение АС Республики Марий Эл от 19.11.2019 по делу № А38-4009/2019

Торговля

К теме реализации товаров следует вспомнить еще об одном способе дискриминации на рынке, а именно в сфере торговли, — нарушении законодательства о торговле, также имеющего свои антимонопольные требования.

Наглядным примером такой дискриминации является кейс в отношении крупной торговой сети (решение Апелляционной коллегии ФАС России от 08.08.2018 по делу № 03-03/09-17).

По мнению ФАС России, предоставление каких-либо привилегий одним субъектам либо, напротив, ужесточение базовых условий для других (например, увеличение штрафных санкций за нарушения договорных обязательств, особые требования к маркировке товара и пр.) носит признаки дискриминации, запрещенной законодательством о торговле. Тем самым законодательство и антимонопольные органы стоят на защите субъектов, обладающих меньшей рыночной властью по сравнению с могущественными торговыми сетями.

Аналогичные дела регулярно рассматриваются антимонопольными органами (например, дела в отношении сети АШАН № А32-9327/2018, А41-102257/2018). Тут антимонопольный орган сделал вывод, что под доступом понимаются не только ограничения к заключению договора на поставку продовольственной продукции, но и препятствия в реализации уже заключенного договора посредством неоформления заявок на поставку продовольственной продукции.

***

Как видно из приведенных примеров, способы дискриминации разнообразны и в большинстве своем подпадают под запреты, уже установленные антимонопольным законодательством. Однако методы ухищрений «нарушителей» прогрессируют с каждым годом, умело обходя законодательство о защите конкуренции, которое в этой связи развивается весьма бурными темпами.