1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 117

Уголовная ответственность за сговор на торгах: двухлетняя борьба ФАС за изменения в УК РФ близка к завершению

Экономические правонарушения часто идут рука об руку с уголовными преступлениями. Картельное соглашение, по крайней мере когда речь идет о госзакупках, было бы экономически нецелесообразно, если бы нечистые на руку чиновники не преступали уголовный закон. Федеральная антимонопольная служба уже два года лоббирует изменение ст. 178 Уголовного кодекса РФ, призывая законодателя ввести уголовную ответственность за картели не только для владельцев компаний — участников торгов, но и для заказчиков. Аргументы в пользу своей позиции, которую разделяют в МВД и Генпрокуратуре, представители ФАС России привели на Евразийском форуме по картелям, состоявшемся в середине сентября в Москве.

Борьба с картелями является одним из приоритетов антимонопольной политики во многих правопорядках. Основы успеха этой борьбы — эффективное межведомственное сотрудничество и применение уголовной ответственности к участникам картелей. Об этом, открывая одну из сессий форума, говорил начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Тенишев.

Давние метания законодателя рождают сегодняшние проблемы

Некоторое время назад, отметил докладчик, когда Россия переходила от плановой экономики к рыночной, мало кто задумывался о том, какой она будет. Перед законодателем тогда стояла достаточно трудная задача: сформулировать уголовно-правовые запреты, которые бы защищали те экономические отношения, которые, по сути, тогда не сформировались, и попутно он должен был предвидеть, что будет общественно опасным для экономических отношений. Если мы проанализируем главу 22 УК РФ, которая предусматривает уголовную ответственность за экономические преступления, сделаем ее ретроспективный анализ, то с 1996 г. в нее были внесены десятки, если не сотни поправок. Заметьте, это Уголовный кодекс, который наряду с Гражданским должен быть одним из самых консервативных законов в стране. Любопытно наблюдать за метаниями законодателя, мы видим, что его бросало из огня да в полымя. Сначала, допустим, была декриминализована уголовная ответственность за контрабанду, буквально через несколько месяцев она была возвращена, но не за всю контрабанду, а только за контрабанду продуктов. Еще через несколько месяцев вернули уголовную ответственность за контрабанду алкоголя и табачной продукции. Та же история приключилась и со статьей об уголовной ответственности за манипулирование рынком. То есть законодатель не совсем ясно представлял, что и от кого надо защищать, какие посягательства требуют уголовного наказания, какие — нет.

Не избежала подобной участи и норма об уголовной ответственности за ограничение конкуренции. Сначала в диспозицию ст. 178 УК РФ «загрузили» все что только можно — и злоупотребление доминирующим положением, и согласованные действия, и картели, и все иные виды антиконкурентных соглашений, в том числе и сговор с органами власти. Это порождало путаницу в правоприменении. Ведь общественная опасность, которую несут картели, и, к примеру, вред от согласованных действий совершенно несопоставимы. Исходя из подобных рассуждений, законодатель исключил «согласованность» из диспозиции ст. 178 УК РФ. Но оказалось, что вместе с водой выплеснули и ребенка: исключили уголовную ответственность за сговор хозяйствующих субъектов с органами власти, уголовную ответственность за сговор хозяйствующих субъектов с государственными заказчиками, организаторами торгов. Получалась фантасмагорическая ситуация. Если два хозяйствующих субъекта на торгах договорились между собой — это картель, это уголовная ответственность. А если к ним присоединился еще и заказчик (а как мы сегодня понимаем, это еще большая общественная опасность преступления), то это как бы и не так страшно, специальная ответственность за такого рода сговор из УК РФ «ушла».

Нормы УК РФ защищают конкурентные отношения

Впрочем, как отметил докладчик, не только ст. 178 УК РФ грозит ограничителям конкуренции. На это работают и другие нормы кодекса.

А. Тенишев рассказал историю из своего прокурорского прошлого, из 90-х. Прокуратура расследовала серию убийств. Следователи нашли заказчика преступлений, нашли организатора. Любопытный факт — в ходе обысков были найдены стенограммы совещаний, на которых обсуждались все детали будущих убийств. Потрясает, конечно, что лишение жизни конкурентов обсуждалось ровно так, как обсуждаются деловые вопросы: первый вопрос производственный, второй вопрос производственный, третий — как убрать конкурента, начальнику службы безопасности подыскать исполнителя, финансовому директору обналичить деньги на вознаграждение, начальнику транспортного цеха обеспечить исполнителей транспортом. В результате семь человек были убиты, их бизнесы отошли к заказчику. Тогда следователи не оперировали понятиями «концентрация на рынке», «монопольное положение» и т.д. Но по факту с помощью уголовно-правовой нормы об убийстве не только преступники были наказаны, но и была разрушена своего рода монополия, которая сложилась после устранения руководителей конкурирующих между собой структур, вероломного присвоения активов и производственных мощностей, принадлежавших когда-то им.

Точно так же и сейчас, провел параллель эксперт, когда чиновник говорит, что на торгах должна победить только конкретная компания, а все остальные заявки нужно отклонить, он не нарушает ст. 178 УК РФ, которая непосредственно конкуренцию защищает, но он злоупотребляет своим должностным положением. И обвинение его по ст. 285 УК РФ работает на защиту конкуренции. И такие приговоры сейчас есть. В Ростовской области глава Каменского района дал подчиненным поручение, чтобы к торгам не подпускали никого, кроме той компании, которая ему «понравилась». Суд так в приговоре и написал: злоупотребил должностным положением, причинив существенный вред. А существенным вредом, как сказал суд, является ограничение конкуренции на торгах. Если конкуренция — это конституционная ценность, то, соответственно, ее нарушение наносит существенный вред обществу, то есть сам факт ограничения конкуренции — это тот самый признак уголовно наказуемого деяния.

Такой же практически приговор вынесен в отношении бывшего мэра Владивостока. В городе до торгов допускались только определенные компании, те, которые были на определенном уровне связаны с бывшим главой администрации, все остальные заявки отклонялись и до торгов никто не допускался. Приморский антимонопольный орган вынес решение о нарушении ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). Более того, материалы дела были переданы в Следственный комитет, тот возбудил уголовное дело. В результате экс-мэр осужден на 15 лет лишения свободы в колонии строгого режима, признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 6 ст. 290 (получение взятки), ч. 3 ст. 285 (злоупотребление должностными полномочиями), п. «а» ч. 2 ст. 204 УК РФ (коммерческий подкуп).

Таким образом, пояснил А. Тенишев, конкуренцию защищает достаточно широкий набор уголовно-правовых норм. И надо сказать, само появление картеля является катализатором всех последующих нарушений закона. Если нет картеля, то вряд ли у должностного лица появится возможность для злоупотреблений, хищений на торгах: как только приходит честный конкурент, он начинает снижать цену. Если цена упала — то и украсть нечего. Немалая же часть прибыли картелей направляется именно на подкуп чиновников (что и позволяет о таких преступлениях говорить как об общественно опасных). В подтверждение этих слов докладчик рассказал еще об одном деле.

В Республике Хакасии ФАС России, расследуя деятельность фармацевтического картеля, отследила завышение начальной цены муниципальных контрактов на 20—70%. Схема была следующая. Участники картеля договаривались между собой и с государственными заказчиками. Поскольку заказчиков было много, всю деятельность координировал бывший глава администрации губернатора. За услуги он брал «откат» в 10% от суммы завышения. То, что в народе называется откат, на языке Уголовного кодекса называется взятка.

Отдельная история с тарифами. Иногда картели действуют как бы против заказчика. Но тому-то как с гуся вода, он свои собственные повышенные тарифы закладывает в тарифы, и в конечном итоге страдает население. Порой монополисты действуют в одной связке с заказчиком. По одному из дел, которое сейчас расследует антимонопольное ведомство, только на услуги по перевозке угля одна из регулируемых организаций заложила в тарифы более 800 млн руб., сговорившись с поставщиками услуги (более 20 дел по стране возбуждено в настоящий момент).

ФАС лоббирует ужесточение наказания. Но не для всех

В силу вышесказанного, А. Тенишев с юмором прокомментировал работу ФАС России по подготовке законопроекта о введении уголовной ответственности за организацию картелей: «Открываем хорошее, новое направление, которое будет полезно гражданам и государству в целом».

Когда ФАС России разрабатывала законопроект о наступлении уголовной ответственности за картели, разработчики много дискутировали и с правительством, и с представителями бизнеса, и с учеными. Споры продолжаются и сейчас. Многие задаются вопросом: а нужна ли вообще уголовная ответственность за картели? Это же экономические преступления, отмечают оппоненты антимонопольной службы, а в стране — общий тренд на смягчение ответственности за экономические преступления.

А. Тенишев приводит контраргументы. Во-первых, принятие законопроекта будет означать возвращение специальной нормы об уголовной ответственности за сговор заказчика и участника торгов. Эта ответственность, из некой эфемерной общей нормы преобразуясь в специальную, будет касаться двух видов последствий преступного деяния: ограничение конкуренции и причинение ущерба. Никакие другие виды вреда, если случился сговор на торгах, не должны быть уголовно наказуемы. Помимо того, диспозиция должна быть разбита на два разных состава. Это картели на товарных рынках и это картели на торгах. Подобный опыт уже был в Канаде, и эта норма уголовной ответственности за картели на торгах стала правоохранительными органами применяться и стала своего родом драйвером для привлечения к уголовной ответственности. Потом начались более сложные дела по картелям на товарных рынках.

Генеральная прокуратура: основное внимание — чиновникам

Максим Умрихин, заместитель начальника Управления по надзору за исполнением законодательства в сфере экономики Генеральной прокуратуры РФ, рассказал об усилиях своего ведомства в нелегком деле борьбы с картелями.

Те процессы, которые связаны с глобальной информатизацией, цифровизацией экономики, конечно, создают новые условия, новые возможности недобросовестным лицам для заключения и обеспечения функционирования картелей. Начиная от средств и способов обмена информацией между участниками картеля и заканчивая тем, что все больше и больше к числу участников картелей подключаются фирмы, организации, которые зарегистрированы на территории иностранных государств либо осуществляют там деятельность, в том числе в офшорных юрисдикциях. Все это бросает новые вызовы правоохранительной системе, контролирующим органам. Еще в 2017 г. указом Президента РФ на прокуратуру была возложена обязанность осуществлять координацию работы правоохранительных органов, контрольно-надзорных ведомств по противодействию, заключению и функционированию картелей. В этой связи в Генпрокуратуре РФ была создана экспертная рабочая группа по оперативному сопровождению организации взаимодействия между всеми органами, которые призваны бороться и противодействовать картелям. В состав группы включены представители антимонопольной службы, Росфинмониторинга, МВД России, ФСБ и ряда других уполномоченных органов и организаций. На заседаниях этой группы, которые проходят систематически, обсуждаются как проблемные вопросы, которые возникают в сфере противодействия картелям, так и конкретные ситуации, когда необходимо совместными усилиями обеспечить обмен какой-то значимой информацией, либо обсудить квалификацию действий тех или иных правонарушителей, либо непосредственно уже выработать те или иные тактические методы и приемы, необходимые для выявления и документирования факта совершения картельных соглашений.

Не секрет, что на территории Российской Федерации картелям и картельным соглашениям в первую очередь подвержена сфера размещения государственных заказов. Как показывает практика, наибольшее число картельных соглашений заключается между участниками в строительной сфере, а также в сфере обеспечения и закупок лекарств. Если взять показатели работы правоохранительных и контролирующих органов, что касается именно непосредственно уголовно-правовой составляющей противодействия сговорам, то конкретные цифры вроде бы невелики, но определенную тенденцию показывают. Так, если в 2016 г. правоохранительными органами было возбуждено три уголовных дела по ст. 178 УК РФ, то в 2018 г. таких уголовных дел уже стало 15. Изменяется, конечно же, и география выявления и возбуждения уголовных дел по преступлениям в сфере картелей. Три года назад в производстве правоохранительных органов только на территории трех субъектов были уголовные дела по ст. 178 УК РФ, в 2018 г. производство возбуждалось уже в 18 регионах. Не в пример уголовному преследованию, к административной ответственности привлекается гораздо большее число лиц. Только в прошлом году по ст. 14.32 КоАП РФ было привлечено порядка 1500 должностных и юридических лиц. Очевидно, что градация между административной и уголовной ответственностью проходит в первую очередь именно по линии величины причинения ущерба: все, что до 50 миллионов, — это, конечно же, административная ответственность. Возможности правоохранительных органов во многом коррелируются в том числе согласованностью действий с антимонопольными органами. Естественно, что в сфере закупок процесс возникновения картелей не является односторонним. Зачастую в соглашениях участвуют недобросовестные должностные лица органов власти — те, кто непосредственно принимает решение о заключении государственных муниципальных контрактов, те, кто размещает эти заказы, составляет, утверждает соответствующую конкурсную документацию. И в этой связи, конечно же, работа правоохранительных органов нацелена в том числе на выявление злоупотреблений, коррупционной направленности в работе должностных лиц как органов государственной власти, так и органов местного самоуправления. С момента возбуждения федеральной антимонопольной службой дела о нарушении законодательства о защите конкуренции там, где присутствует картель, должен активно подключаться правоохранительный блок. Только в результате такого эффективного взаимодействия, сопровождения, когда с момента возбуждения дел есть определенная взаимосвязь между правоохранительными органами и антимонопольной службой, можно не только выявить как таковой факт заключения картельного соглашения, но и своевременно принять меры по привлечению виновных лиц к ответственности, по возмещению ущерба.

Алгоритмы взаимодействия на примере Пензенской области

О том, как взаимодействие правоохранительных органов и ФАС России действует на практике, рассказала Наталья Канцерова, действующий прокурор Пензенской области. Она сообщила, что во взаимодействии с пензенским УФАС России областной прокуратурой было инициировано проведение двух межведомственных семинаров-совещаний, в которых приняли участие представители центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы. На семинарах был выработан алгоритм действия для всех заинтересованных ведомств. В первую очередь определены источники поступления значимых сведений: публикации в СМИ, в интернете, в единой информационной системе в сфере закупок. Оперативными и антимонопольными службами органами прокуратуры налажен систематический мониторинг обмена информацией. Анализируются поступающие обращения общественных объединений, хозяйствующих субъектов, информация от органов власти и местного самоуправления. Изучаются планы-графики закупок, определяется планируемый период проведения тех из них, которые имеют наибольшую начальную максимальную цену контракта и, соответственно, могут стать объектом противоправного посягательства. Были выделены сферы, наиболее подверженные соглашениям, ограничивающим конкуренцию. В случае с Пензенской областью это строительство и ремонт дорог, поставка медикаментов и медицинского оборудования, обеспечение продуктами питания в рамках государственного оборонного заказа. При этом объектами проверок выступают все государственные муниципальные заказчики, а также участники проводимых ими закупочных процедур.

Для обеспечения возможности привлечения виновных лиц к ответственности крайне важно своевременно получить информацию о нарушении, обеспечить ее надлежащую фиксацию, фиксацию доказательств. Известно, что подготовка антиконкурентных действий начинается еще задолго до подготовки закупочной документации. А значит, контролирующими органами отслеживаются все этапы торгов, тщательно изучается процедура подачи заявок и ценовых предложений, результаты их рассмотрения. Органы, обладающие полномочиями по осуществлению оперативно-разыскной деятельности, привлекаются сразу же при обнаружении факторов, указывающих на наличие антиконкурентного соглашения: незначительный разрыв по времени при подаче заявок, одинаковые или несущественно отличающиеся ценовые предложения, малый процент снижения цены, общее авторство электронных документов, нелогичные или экономически не обоснованные действия.

После фиксации доказательств согласованности действий материалы проверки направляются в Пензенское УФАС России. Когда УФАС признает участников закупки нарушившими законодательство о защите конкуренции, дело возвращается в прокуратуру и по результатам проведения проверки, при необходимости дополнительных проверочных мероприятий, направляется органам предварительного расследования для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, ход доследственной проверки контролируется прокуратурой.

Отдельно в рамках специальной межведомственной рабочей группы обсуждается вопрос выявления и расследования преступлений, ограничивающих конкуренцию. Применение данной методики позволило добиться определенных результатов в работе. Проверками, проведенными во взаимодействии с УФАС, УФСБ по Пензенской области, выявлены факты сговора между участниками на торгах. Всего органами прокуратуры области вскрыто пять таких фактов в отношении закупок почти на 2,5 млрд руб. Во всех случаях материалы направлены в антимонопольный орган, по четырем из них хозяйствующие субъекты признаны нарушившими законодательство о защите конкуренции, наложены штрафные санкции на 33 млн руб., одно дело находится сейчас на рассмотрении. Состоявшиеся решения были оспорены, но оставлены в силе решениями арбитражного суда. Пензенский прокурор тоже посетовала на несовершенства действующего уголовного законодательства. Формулировки, которые содержатся в ст. 178 УК РФ, существенно затрудняют процесс доказывания.

Поэтому Н. Канцерова высказалась в поддержку антимонопольного законопроекта, хотя и противников у него, особенно в бизнес-среде, хватает.

За кем в этом споре окажется последнее слово, к кому прислушается законодатель, мы увидим очень скоро.

Принять к сведению

Ужесточение наказания за картели обсуждается уже больше двух лет, разработать программу их выявления и пресечения президент России Владимир Путин поручал еще в октябре 2017 г. ФАС России подготовила проект, но против него выступил бизнес. В итоговой версии проекта ведомство предлагает ввести уголовную ответственность за картели для владельцев компаний, членов совета директоров и топ-менеджеров (до шести лет лишения свободы), а также наказывать за картели на торгах не только участников, но и заказчиков (чиновников и менеджмент госкомпаний). При этом доход от картеля, при котором наступает уголовная ответственность, увеличить вдвое — до 100 млн руб., а сумму крупного ущерба — с 10 млн до 20 млн руб. Сейчас проект проходит процедуру межведомственного согласования.