К началу 2019 г. сформировалась устойчивая судебная практика по привлечению контролирующих должника лиц к ответственности, а также по выявлению и пресечению схем вывода активов в рамках процедур банкротства. Большое количество неудовлетворенных требований кредиторов объясняется тем, что многие компании скрывают структуру владения активами реальных бенефициаров. С целью преодоления этих негативных тенденций суды и законодатель принимают меры, способствующие повышению прозрачности корпоративной структуры организаций, в отношении которых вводится процедура банкротства. Все чаще речь идет о привлечении реальных бенефициаров не только к гражданско-правовой, но и к уголовной ответственности за преступления в сфере банкротства. Об этом представители экспертного сообщества говорили на III Международном форуме по банкротству, состоявшемся в рамках ПМЮФ.
Если верить статистическим данным, в 95% дел о банкротстве кредиторы без залогового обеспечения не получают возврата задолженности. Такие данные привел модератор сессии Кирилл Харитонов, начальник Управления обеспечения процедур банкротства Федеральной налоговой службы. Удручающая цифра, пояснил он, вытекает из того, что в ряде случаев недобросовестный менеджмент компаний подготавливает заранее процедуры банкротства, сознательно ведет компанию к банкротству для формирования пула будущих денежных требований, используя формально не аффилированные с должником компании, тщательно продумывает вопрос о лицах, которые будут номинально привлекаться к субсидиарной ответственности. В результате в 70% случаев активы отсутствуют на момент введения процедуры банкротства, а многие компании имеют столь непрозрачную структуру владения активами, так успешно скрывают реальных бенефициаров, что им зачастую удается уклониться от погашения требований кредиторов.
После внесения изменений в банкротное законодательство (Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О несостоятельности (банкротстве)“ и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», далее — Закон № 266-ФЗ) к началу 2019 г. сформировалась довольно устойчивая судебная практика по привлечению контролирующих лиц должника к ответственности, а также по выявлению и пресечению схем вывода активов в рамках процедур банкротства. Впрочем, и ее, и закон недобросовестный менеджмент продолжает обходить, придумывая все новые и новые схемы вывода активов. Как противостоять таким злоупотреблениям? Как заставить контролирующих и зависимых лиц действовать добросовестно? С такими вопросами обратился модератор к участникам дискуссии.
Российский законодатель впереди планеты всей
Начальник управления по сопровождению процедур банкротства и взысканию проблемной задолженности департамента судебной практики ПАО «НК „Роснефть“» Рустем Мифтахутдинов отметил «гиперактуальность» темы субсидиарной ответственности, которая волнует не только юристов в сфере банкротных отношений, но и всех лиц, занятых сопровождением бизнеса. Он сообщил, что в плане субсидиарной ответственности российский законодатель не заимствует зарубежный опыт, а выступает пионером разработки правовых подходов. В преддверии разработки Закона № 266-ФЗ Центром международных сравнительно-правовых исследований проводилось исследование вопросов субсидиарной ответственности и взыскания убытков при банкротстве и выяснилось, что ни в одной из юрисдикций эти вопросы не кодифицированы, не систематизированы так, как в главе III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве).
Между предпринимательским риском и злоупотреблениями слишком тонкая грань, и это очень сложный системный вопрос, по мнению эксперта, не умещающийся в лоно субсидиарной ответственности. В подобных делах суды фактически оценивают не правовые решения бенефициаров, а бизнес-решения. Понять, укладываются ли они в рамки обычных или нет, судьям довольно сложно, поэтому зачастую им проще воспользоваться какими-либо презумпциями, общими правилами, прописанными в нормативно-правовом акте. Такие презумпции им дал Закон № 266-ФЗ, мотивом разработки которого как раз и явилась низкая исполнимость судебных актов о субсидиарной ответственности. Если еще три года назад кредиторы от субсидиарной ответственности получали 0,25% исполнений, то сегодня цифра увеличена до 5%. То есть реформа работает.
Относительно обеспечительных мер Р. Мифтахутдинов обратил внимание на Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 27.12.2018 № 305-ЭС17-4004 (2) по делу № А40-80460/2015 и призвал суды не бояться их применения.
Цитируем документ
…Обеспечительные меры являются ускоренным и предварительным средством защиты, поэтому правила доказывания их оснований не аналогичны тем, что применяются при доказывании обстоятельств по существу судебного спора, когда от стороны требуется представить ясные и убедительные доказательства обстоятельств дела либо доказательства, преобладающие над доказательствами процессуального противника. Для применения обеспечительных мер достаточно подтвердить разумные подозрения наличия предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ оснований.
…Следует заметить, что оперативность решения вопроса о применении обеспечительных мер при невысоком стандарте доказывания соответствующих обстоятельств не нарушает права субсидиарного должника, поскольку помимо требования о судебной проверке обоснованности и соразмерности этих мер законодательством установлены и иные гарантии соблюдения его интересов. Так, в частности, по ходатайству ответчика обеспечительная мера может быть заменена на другую (ст. 95 АПК РФ) или в короткий срок отменена тем же судом (ст. 97 АПК РФ).
Определение СКЭС ВС РФ от 27.12.2018 № 305-ЭС17-4004 (2)
По мнению Р. Мифтахутдинова, то, что законодатель добавил в Закон о банкротстве правило о возможности решения вопроса о применении обеспечительных мер в судебном заседании, очень показательно. И суды этот инструмент именно в плане субсидиарной ответственности стали использовать гораздо чаще.
Таким образом, считает эксперт, хотя уголовное право является самым эффективным механизмом удержания предпринимателей от неправомерных действий, все-таки актуальное российское законодательство и практика мягко (без использования уголовного инструментария) подталкивает предпринимателей к тому, чтобы вести бизнес честно.
Без уголовной ответственности не обойтись?
Предыдущему оратору возразил начальник договорно-правового департамента МВД России Александр Авдейко. Представитель силового ведомства заявил, что выявление реальных бенефициаров преступного бизнеса имеет огромное значение для возмещения вреда потерпевшим и восстановления их прав. Он также высказался за криминализацию тех деяний бенефициаров, которые лежат в основе подготовительной стадии для совершения налоговых и банкротных преступлений. Вовлечение бенефициаров в орбиту уголовных преступлений на этапе формирования преступного умысла поможет своевременно налагать арест на их имущество. А введение возможности избежания такими лицами уголовной ответственности в связи с сотрудничеством со следствием по изобличению виновных лиц представляет реальные гарантии прав кредиторов.
Впрочем, А. Авдейко не стал умалчивать о проблемах взыскания ущерба с реальных бенефициаров должника и привлечения последних к ответственности. Значение бенефициарных связей для уголовного преследования тесно связано с определением номинального руководителя юрлица. Анализ российского законодательства и судебной практики показывает, что привлечение к уголовной ответственности не зависит от статуса лица, но в отечественной правоприменительной практике имеют место случаи привлечения к уголовной ответственности номинальных руководителей должника вместо его конечных бенефициаров, тщательно спрятанных фирмами-однодневками и подставными лицами.
Кредиторам нужны презумпции отсутствия контроля
По мнению Елены Борисенко, заместителя председателя правления АО «Газпромбанк», в российском правоприменении налицо снижение эффективности института субсидиарной ответственности. И это происходит несмотря на то, что в последнее время был принят целый комплекс механизмов в поддержку этого института. А между тем задача повышения эффективности банкротных процедур, а следовательно, эффективности гражданского оборота в целом, возможности исполнения обязательств, удовлетворения требований кредиторов является ключевой. Правда, заметим, что Е. Борисенко смотрит на этот институт с точки зрения представителя банковского сообщества.
Прежде всего, эксперт усомнилась в сбалансированности механизма субсидиарной ответственности в его нынешнем виде. Текущая судебная практика дает нам примеры решений, которые как минимум вызывают дискуссии относительно привлечения бенефициаров к субсидиарной ответственности. С другой стороны, суды выносят немало решений, которые, наоборот, говорят о том, что суд встал на сторону менеджмента, даже если есть основания полагать, что тот действовал сугубо в своих, далеко не бескорыстных интересах.
В своей речи Елена Борисенко со ссылкой на постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 отметила наличие в судебной практике презумпций контроля над должником. «Но раз мы вводим презумпции контроля, — отметила эксперт, — то, возможно, пора подумать о создании презумпции отсутствия контроля».
В обоснование своего тезиса она сослалась на залог долей и акций заемщика с правом голоса по всем или по части вопросов. Это один из самых популярных инструментов, используемых для обеспечения интересов банков и кредиторов. Такой инструмент в случае банкротства должника может быть расценен как наличие контроля и возможность привлечь банк к субсидиарной ответственности. «На наш взгляд, должно быть доказано существенное вовлечение в принятие корпоративных решений, иначе залог корпоративных прав может потерять свою привлекательность как инструмент обеспечения интересов кредитора», — пояснила спикер.
Еще одной опасностью для кредитора в плане субсидиарной ответственности Е. Борисенко назвала квазикорпоративный договор с участием банка по правилам п. 9 ст. 67.2 ГК РФ. Банк может быть стороной корпоративного договора с участием заемщика, в соответствии с которым может получить возможность влиять на принятие тех или иных решений заемщика. Это, как правило, осуществляется блокированием решений, уменьшающих вероятность невозврата кредита. Но, отметила эксперт, если банк не принимает участия в полноценном корпоративном управлении, а его влияние ограничено узким кругом вопросов, по общему правилу, контроль над должником со стороны банка следует признать отсутствующим.
Закон заставляет бенефициара оправдываться
Оппонентом Е. Борисенко выступил судья, председатель судебного состава Верховного суда РФ Иван Разумов. Он уверен, что каких-либо принципиальных изменений в материальном отношении в порядке привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц с 2017 г. в российском порядке не произошло. Впервые соответствующие нормы права появились еще в 1994 г. с принятием первой части ГК РФ (они были в ст. 56 ГК РФ), а затем перекочевали в Закон о банкротстве. И. Разумов также не согласился, что статус контролирующего лица автоматически ведет к субсидиарной ответственности последнего. По его словам, для привлечения к такой ответственности необходим второй элемент — чтобы действия контролирующего лица вредили деятельности банкрота. Задача же правоприменения, и судебной практики в частности, заключается в обеспечении разумного баланса интересов кредиторов и бенефициаров должника, а также иных контролирующих его лиц. В то же время он отметил, что АПК РФ и ГПК РФ довольно лаконично устанавливают порядок доказывания соответствующих вопросов по принципу «каждый доказывает то, что утверждает». Как это повлияло на практику рассмотрения экономических споров, наглядно показывают споры о возмещении убытков. На открытии Петербургского международного юридического форума премьер-министр РФ Д. Медведев привел следующие цифры: пять лет назад размер удовлетворенных требований о возмещении договорных убытков составлял несколько процентов от суммы заявленных требований, в прошлом же году он превысил 50%. Цифры, что называется, говорят сами за себя.
Ранее (до реформы института субсидиарной ответственности) строгий стандарт доказывания причинно-следственной связи не позволял подтвердить влияние конечных бенефициаров на банкротство должника. Тогда в судейской среде, среди участников оборота главенствовала позиция, согласно которой ответчик может лишь обозначать свое участие в процессе, фактически бездействуя, отмалчиваясь в ответ на претензии истца и не доказывая свою непричастность к тем нарушениям, которые ему вменяются. Отказ от оспаривания утверждений истца ни при каких обстоятельствах не рассматривался в качестве возможности квалифицировать как признание те требования, которые заявил истец. На последнего же накладывалось все бремя доказывания. Истец должен был представить такие аргументы, которые не оставили бы у суда ни одного сомнения в пользу того, что иск заявлен правомерно. Первый шаг к исправлению явно несправедливой ситуации сделал ВАС РФ, и этот шаг касался размеров убытков. В постановлении Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 2929/11 говорится: если не доказан размер убытков, нельзя отказать в иске об их возмещении, надо руководствоваться принципом справедливости и соразмерности ответственности допущенному правонарушению. Реформа ГК РФ поддержала эту позицию, и она стала нормой закона. Но основная проблема иска о возмещении убытков, так же как и иска о привлечении к субсидиарной ответственности, — сложность доказывания причинно-следственной связи между поведением контролирующего бенефициара и возникшими на стороне истца убытками. И эту проблему начал решать ВС РФ в 2016 г.
Цитируем документ
…При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.
Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»
И спустя полтора года, когда принималась глава III.2 Закона о банкротстве, позиция ВС РФ буквально была «положена» в текст закона.
И. Разумов отметил, что законодатель предпринимает попытки сформулировать через установление опровержимых презумпций некие типичные ситуации, при которых предполагается причинно-следственная связь между банкротством, наступившим у должника, и поведением контролирующего бенефициара. В законе мы находим презумпцию доведения до банкротства в результате совершения ряда сделок, которыми причинен существенный вред. К числу таких сделок относятся значимые для должника сделки, одновременно являющиеся существенно убыточными для него применительно к масштабу его деятельности.
Теперь ситуация с доказыванием при привлечении к ответственности контролирующего лица стала выглядеть по-другому. Презумпция позволяет считать доказанным главный факт — наличие причинно-следственной связи между поведением бенефициара и банкротством подконтрольной компании, — в случае если доказан вспомогательный факт — совершение под воздействием бенефициара существенно значимых убыточных сделок. При этом здесь нет автоматического возложения ответственности на контролирующее лицо. И отмалчивающийся бенефициар теперь поставлен в другое положение — молчание ставит его под угрозу проигрыша.
Какие доказательства нужно представлять? Ответ на этот вопрос дают разъяснения Пленума ВС РФ.
Когда доказан вспомогательный факт (совершение заведомо невыгодных сделок под влиянием бенефициара), правило делового решения перестает применяться автоматически. Привлекаемый к ответственности ответчик должен доказать, что его действия, повлекшие негативные последствия, не выходили за рамки обычного делового риска, не были направлены на нарушение прав и законных интересов кредиторов. Он подтверждает, что вред, исходя из разумных ожиданий, не должен был привести к объективному банкротству должника. Либо доказывать, что к банкротству должника привели объективные обстоятельства — стихийные бедствия, изменение конъюнктуры рынка и т.д.
Следующая предусмотренная законодательством типичная ситуация — непередача документов арбитражному управляющему. Законодатель вводит вполне разумную презумпцию того, что обычной причиной сокрытия документов от кредиторов является попытка освободиться от ответственности через уничтожение доказательственной базы своей виновности.
В этой ситуации правила доказывания начинают работать следующим образом. Истец, или конкурсный управляющий, только формулирует свои утверждения, он предъявляет аргументы, свидетельствующие о том, что отсутствие документов повлияло на проведение процедур банкротства. На истца не возлагается бремя подтверждения этого негативного влияния. Ответчик же должен изложить свои возражения по иску и обосновать их документально.
Третья презумпция, установленная законодателем, гласит: предполагается, что действия контролирующего лица стали причиной банкротства при доказанности двух вспомогательных фактов: должник привлечен к ответственности за неуплату налогов в результате занижения налоговой базы или других неправомерных действий, доначисленные после мероприятий налогового контроля суммы составили более 50% от совокупного размера требований кредиторов. В этом случае законодатель предполагает, что бенефициар выбрал недобросовестную модель ведения бизнеса, что и стало причиной банкротства. Бенефициар, опровергая данную презумпцию, должен предоставить доказательства того, по каким причинам образовался дисбаланс в структуре долговых обязательств. Здесь срабатывает процессуальный принцип «доказывает тот, кто знает». Основное бремя доказывания ложится на того, кто располагает всем объемом информации о действительной модели бизнеса, — конечного бенефициара, к истцу же применяется достаточно невысокий стандарт доказывания.
По итогам предложенного в начале дискуссии голосования выяснилось, что 25% участников оценили субсидиарную ответственность бенефициаров должника-банкрота в качестве самого эффективного средства для борьбы со злоупотреблениями на практике, в сравнении с иными средствами правовой защиты. Уголовное преследование с 21% заняло почетное второе место.