1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 1220

Разрешить нельзя запретить: туманные перспективы зачета в банкротном производстве

В российском правопорядке к настоящему времени сложился сверхжесткий режим, ограничивающий возможность зачета требований после введения процедуры наблюдения, а также позволяющий оспорить зачет, проведенный в период подозрительности накануне возбуждения дела о банкротстве должника. Справедлива или нет идея запрета зачета в банкротстве, отраженная в ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве), — вопрос дискуссионный. С одной стороны, разрешение зачета в банкротном производстве означает отклонение от принципа равенства кредиторов и предоставление отдельному кредитору права на получение удовлетворения своего требования в объеме, на который он не мог рассчитывать при распределении конкурсной массы на условиях пропорциональности. С другой стороны, под запрет автоматически попадают ситуации, когда взаимные требования созревают до введения наблюдения, а значит, в силу ретроспективности зачета, должны при заявлении зачета считаться погашенными. Примечательно, что во многих европейских юрисдикциях зачет в банкротстве разрешен с теми или иными оговорками, но Россия упорно продолжает искать свой особенный путь. Обратят ли внимание на зарубежный опыт российский законодатель и судебная практика? Пока все говорит об обратном. Проблему обсудили эксперты на научно-практическом круглом столе «Зачет в банкротстве: за и против», организованном юридическим институтом М-Логос.

Согласно п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов. Такие же последствия установлены в п. 1 ст. 81 Закона о банкротстве для процедуры финансового оздоровления.

Российский подход к зачету в банкротстве: история вопроса

Впервые негативное отношение к зачету применительно к банкротным процедурам было отмечено в судебной практике применения еще старого банкротного законодательства — Федерального закона от 08.01.98 № 6-ФЗ. Высший арбитражный суд РФ, рассмотрев практику разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований, пришел к следующему выводу.

Цитируем документ

Зачет встречного однородного требования не допускается с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве.

Пункт 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65

В обоснование своей позиции ВАС РФ указал на то, что с даты возбуждения дела о банкротстве должника его кредиторы не вправе получать от него какие-либо суммы (в том числе и путем зачета встречных однородных требований) без соблюдения порядка, установленного Законом о банкротстве (1998 г.). В соответствии со ст. 95 этого закона погашенными требованиями кредиторов считались не только удовлетворенные требования, но и требования, по которым достигнуто соглашение об отступном или о новации обязательства либо о прекращении обязательства иным образом. Следовательно, заявление о зачете встречного однородного требования представляет собой действие кредитора, направленное на погашение его требования должником, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве, что противоречит п. 1 ст. 57 того же закона.

В определенной логике суду не откажешь. Зачет представляет собой один из так называемых суррогатов исполнения обязательства (кредитор вправе сделать заявление, которое будет иметь силу фактического исполнения двух встречных обязательств), а запрет платежей, который присутствует в деле о банкротстве, в отсутствие дополнительных уважительных причин должен распространяться и на суррогаты платежей.

В Законе о банкротстве образца 2002 г. появилось регулирование, которое мы имеем сегодня.

Цитируем документ

С даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступают следующие последствия:

…не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов.

Статья 63 Закона о банкротстве

Отличие в датах, с наступлением которых не допускается зачет (дата возбуждения дела о банкротстве согласно информационному письму и дата введения процедуры наблюдения в Законе о банкротстве), объясняется тем, что по закону 1998 г. отсутствовал промежуток времени между возбуждением производства по делу и введением процедуры наблюдения. Тогда, напомним, наблюдение вводилось одновременно с принятием заявления о признании должника банкротом.

Развивая логику, что зачет — это не более чем суррогат платежа, судебная практика в дальнейшем распространила на зачет ограничения, которые вводились для платежей, направленных на удовлетворение отдельных кредиторов преимущественно перед другими кредиторами, то есть для сделок с предпочтением. Так, тот же ВАС в постановлении Президиума от 18.01.2005 № 11119/04 указал, что Закон о банкротстве не предполагает возможности признания сделки действительной по тому основанию, что кредитор на момент ее заключения не знал и не мог знать о нахождении должника в преддверии банкротства.

Признать зачет в банкротстве помешала ликвидация ВАС РФ

О справедливости подобного подхода, о возможности его изменения говорили эксперты.

О неоднократных попытках изменить отношение судов к зачету рассказал Андрей Егоров, к.ю.н., первый заместитель руководителя Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, директор и профессор Российской школы частного права.

По его словам, еще в 2014 г. тот же ВАС РФ готовил революционное разъяснение, касающееся зачета, и даже подготовил изящное обоснование для его «узаконивания» в делах о банкротстве. ВАС РФ собирался предложить судам следующую позицию.

Обязательства считаются прекратившимися зачетом, о котором заявлено одной из сторон, с обратной силой с момента, когда встречные требования сторон совпали (стали пригодны для проведения зачета в соответствии со ст. 410 Гражданского кодекса) — то есть с момента наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее, и независимо от того, когда было сделано или получено заявление о зачете. Указанное свойство зачета предоставляет любой из сторон правомерное ожидание обеспечительного характера, которое подлежит защите и в том случае, если в отношении другой стороны будет возбуждено дело о банкротстве и введена процедура банкротства. Таким образом, указанные выше положения Закона о банкротстве препятствуют проведению только таких зачетов, при которых момент прекращения встречных обязательств относится к периоду после даты возбуждения дела о банкротстве.

Данная позиция была сформулирована в проекте постановления Пленума ВАС РФ. Но сделать большего Высший арбитражный суд не успел, поскольку был ликвидирован. Хотя справедливости ради нужно сказать, что и среди судей ВАС РФ не было единодушия по этому поводу, поэтому трудно сказать, какая судьба ожидала бы вышеупомянутый проект, останься ВАС РФ в структуре российской судебной системы.

Как заметил А. Егоров, основная идея данного подхода заключалась в том, чтобы зачет считался погашенным не по дате заявления зачета, а по дате, когда требования сторон совпали между собой. Если они совпали до банкротства, то никаким образом это банкротство не затрагивают. В этом случае кредитор, который заявляет о зачете, никакого предпочтения перед иными кредиторами не получает.

Такой подход докладчик считает разумным, как считает разумным и необходимость изменить существующие подходы к зачету исходя из такого понятия, как обратная сила зачета. Если взаимные требования стали возможными к зачету до введения наблюдения, введение наблюдения не блокирует право заявить зачет. Если одно из двух требований возникло после введения наблюдения, тогда зачет невозможен и применяется тот запрет, который сегодня предусмотрен в законодательстве.

Безусловно, сверхжесткое регулирование зачета в свете банкротства продиктовано опасениями возможных злоупотреблений, но когда из-за потенциальных угроз фактически запрещается нормальная, обыденная хозяйственная операция, это, на самом деле, плохо, неправильно, прежде всего для права. Зачеты следует оспаривать только те, предпосылки для которых созрели (и требования совпали) только накануне банкротства (в пределах срока подозрительности).

А. Егоров убежден или, скажем мягче, надеется, что и Верховный суд РФ рано или поздно придет к тем же выводам, что и ВАС РФ, или же что Закон о банкротстве будет соответствующим образом изменен.

ВС РФ не торопится придавать зачету обратную силу

Разделяет эту позицию и Рустем Мифтахутдинов, к.ю.н., доцент ИЦЧП. Тем более что когда вышеозначенный проект постановления Пленума разрабатывался первым судебным составом ВАС РФ, он в нем работал и считал, что никакой разницы, никакой специфики именно банкротства нет для тех отношений, когда обязательства созрели до периода подозрительности или когда в период подозрительности на момент совпадения сторона не знала о неплатежеспособности контрагента. Почему эта сторона должна страдать? Почему, если должник просто выплачивает сумму кому-то и кредитор добросовестно об этом не знает, эта сделка сохраняется, а если стороны не сделали заявление о зачете, то сделка ломается?

В 2013 г. Президиум ВАС РФ поддержал позицию, согласно которой для банкротства дата зачета — это дата заявления о зачете (постановление Президиума ВАС РФ от 19.02.2013 № 8364/11 по делу № А40-158480/09-44-854).

Но почему Президиум сделал такой вывод и почему вдруг банкротство доктринально меняет дату совпадения обязательств, для Р. Мифтахутдинова до сих пор остается непонятным. ВС РФ же последователен в этой части: пока нет ни одного определения применительно к банкротству, где бы ВС РФ сказал: требованиям в зачете следует придавать ретроспективный эффект и датой их прекращения считать дату совпадения обязательств. Но, с другой стороны, та же Экономическая коллегия ВС РФ, когда речь идет не о банкротстве, говорит, что когда банкротство у нас не упоминается, то включается ретроактивность.

Что касается вообще принципа пропорциональности, считает эксперт, то в конкурсном производстве, конечно, пропорциональность должна быть, однако развитие современного банкротного права показывает, что она очень часто выступает определенным стопором, когда пропорциональность больше вредит, чем приносит пользу. И если взять реабилитационные, восстановительные процедуры, то там давно уже ушли от пропорциональности. Деление кредиторов на классы, которые существуют во всех юрисдикциях, отход от традиционной «уравниловки», понимание, что не могут быть кредиторы априори равными — эти идеи мало-помалу продвигаются в экспертной среде. И это тот случай, возможно, когда экономический интерес берет верх над правовым.

Зачет выполняет обеспечительную функцию, а значит, нужен обороту

За признание за зачетом обеспечительной функции ратует Олег Зайцев, к.ю.н., руководитель Банкротного клуба. Функция правопорядка, убежден он, состоит в том, чтобы у лиц, у которых нет фактического доверия между собой, создать правовое. И этому служат два основных института: залог и возможность сделать зачет.

В качестве примера, когда запретительные меры (в нашем случае — запрет зачета) порождают причудливые правовые конструкции, О. Зайцев привел ипотеку.

Банки намного охотнее дают ипотеку именно тем, у кого счет, например зарплатный, открыт в этом же банке. И если у банка отзывают лицензию, а он за несколько дней до этого, например, зачислил на карту зарплату, он не может сделать зачет по российскому праву. После банкротства банка вкладчик обращается в Агентство страхования вкладов. Но, оказывается, законодательство говорит: нет, если ты должен банку по кредиту, мы не выплатим тебе страховую премию, ты сначала заплати по кредиту, а потом начнутся выплаты.

Далее — интереснее. Суды иногда начинают квалифицировать этот процесс (отказ выплачивать страховку до момента погашения долга) как зачет, что, с одной стороны, неправильно, с другой — суды чувствуют категорическую несправедливость происходящего.

Если участники правоотношений ожидают от правопорядка, что зачет имеет обеспечительную функцию, они охотнее кредитуют друг друга. Взаимные обязательства поощряют взаимное доверие. Как видим, и в аргументах О. Зайцева преобладают экономические мотивы.

Признание зачета требует конституционно значимых аргументов

Евгению Суворову, государственному советнику юстиции 3-го класса, партнеру юридической фирмы «Синум АДВ», доводы коллег о том, что зачет собой представляет обеспечение, защиту доверия, а потому его следует разрешить в банкротстве, не показались убедительными. О каком доверии идет речь? Все кредиторы когда-то доверили должнику что-то, и они вправе рассчитывать на то, что должник это исполнит. Но все кредиторы поставлены в равное положение: если конкурсная масса оказалась недостаточной, то они не оправданы в своем доверии. Сам по себе момент, при котором кредитор тоже должен этому должнику, является случайным элементом. Как гласит ст. 19 Конституции РФ, принцип равенства является всеобъемлющим. А для того чтобы от него отойти, и аргументы следует приводить те, которые являются конституционно значимыми.

Любое обеспечение, если оно касается так или иначе части имущества должника — будь то дебиторская задолженность в части зачета, будь то вещь в части залога — действительно нарушает принцип равенства. Е. Суворов обратил внимание собравшихся на то, что ст. 138 Закона о банкротстве «Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника» четко показывает, что обеспечение является конфликтом, конфликтом обеспеченных и необеспеченных кредиторов. И этот конфликт разрешается путем определения некоего баланса: 80% кредитор получает из выручки от реализации предмета залога.

И то, что обеспечение является конфликтом, как раз повод не допустить зачет. Обеспечение как таковое противопоставляется другим кредиторам тогда, когда оно является публичным. Зачет, уверен Е. Суворов, — это та черная дыра, которая не будет публичной никогда. Не важно, когда созрели взаимные требования по зачету, пусть даже до введения наблюдения. Зачет надо запрещать.

Непрозрачность зачета способствует недобросовестности

С тем, что зачет — абсолютно закрытая теневая структура с точки зрения кредитора, согласен Алексей Мороз, управляющий партнер АБ «Эксиора». Не секрет, что очень часто через зачетные процедуры приобретается-продается товар, и в конечном итоге цена за этот товар не уплачивается, потому что есть некие взаимные требования. Основной актив выходит из конкурсной массы документарно как зачет, а де-факто — как отступное. Большая часть кредиторов и суды, которые считают, что нельзя допускать зачет в банкротство, опасаются именно этих и похожих схем.

В рядах армии противников легализации зачета в конкурсных процедурах замечен и Алексей Юхнин, руководитель проекта «Федресурс».

В защиту своей позиции он пошел от противного, ставя под сомнение аргументы сторонников разрешения зачета в случае добросовестности кредитора. Если мы сегодня посмотрим практически любой договор кредита на более или менее существенную сумму, мы там с большой долей вероятности увидим положение — ковенант о досрочном требовании. Это означает, что по любому кредитному договору оно может сработать в любой момент. А следовательно, и требование станет созревшим в любой момент. Это будет признаваться добросовестным поведением? Или вполне нормальные правила делового оборота в каких-то случаях можно будет признать недобросовестным поведением? И пока однозначного ответа на эти вопросы нет, А. Юхнин поостерегся давать «добро» зачету в банкротстве. Да и само наличие столь разных позиций по зачету, отсутствие точек соприкосновения у его сторонников и противников, по мнению А. Юхнина, чревато принятием такого регулирования, которое мало кого удовлетворит.

Выход подсказывает жизнь

Как заметил модератор круглого стола Артем Карапетов, директор Юридического института «М-Логос», многие, в том числе и суды, держатся за запрет зачета, ощущая в первую очередь несправедливость отступления от принципа pari passu и пропорциональности, и просто не видят возможное решение, которое могло бы сгладить это положение. Будет ли оно найдено? Вопрос ждет своего ответа. И, возможно, он уже назревает. Экономические реалии уже подсказывают нужные направления. А. Мороз, например, уверен, что ВС РФ волей-неволей уже допустил признание зачета в банкротном деле. Речь идет о судьбе гарантийного удержания в подряде.

Цитируем документ

В случае, если заказчик в деле о банкротстве при определении завершающего сальдо вообще не включил в расчет подлежащей возврату ему суммы гарантийное удержание, досрочно полученное подрядчиком в составе авансовых платежей, заявленный по настоящему делу иск не мог быть удовлетворен ни при каких обстоятельствах, так как обязательство по оплате фактически выполненных работ было исполнено заказчиком в полном объеме раньше согласованного в договоре подряда срока. Если же в состав требования заказчика, установленного в деле о банкротстве подрядчика, вошли и суммы гарантийного удержания, полученного подрядчиком раньше срока в составе авансовых платежей, права подрядчика после наступления срока выплаты гарантийного удержания подлежали защите путем исключения суммы гарантийного удержания из реестра применительно к правилам п. 6 ст. 16 Закона о банкротстве.

Определение Верховного суда РФ от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564 по делу № А40-67546/2016

Иными словами, ВС РФ, разбирая конкретное дело, сказал, что заказчик вправе свои требования удовлетворять за счет гарантийного удержания с подрядчика-банкрота.

А что это, если не зачет?