1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 387

Андрей Егоров: «Субординация аффилированных кредиторов при банкротстве: актуальный вызов времени»

В мире есть две модели понижения в очередности при банкротстве требований кредитора, связанного с должником корпоративными отношениями: жесткая и мягкая. Жесткая модель, которой придерживается с 2008 г. Германия, гласит: во всех случаях, когда участник должника или его аффилированное лицо стали кредитором должника, эти требования уступают в очередности требованиям независимых кредиторов (их называют внешними кредиторами).

Мягкая модель, на которую ориентировано законодательство Австрии или США, до принятия решения о понижении в очередности (субординации) требует разобраться с тем, в каких условиях предоставлялось кредитование должнику. Если кредит предоставлен в условиях, когда у должника имелись финансовые трудности, то это повод для субординации требований кредитора. Мораль примерно такова: если ты участник, то, действуя в интересах своей компании, ты должен предоставить ей корпоративное финансирование, то есть наделить ее собственным капиталом. Если же, напротив, ты предоставляешь ей заемный (чужой) капитал, то впоследствии ты не вправе рассчитывать на равное положение с иными независимыми кредиторами. Таким образом, субординация в мягкой модели — это плата за непроявление лояльного отношения к своей компании.

Еще один вариант субординации по мягкой модели возможен тогда, когда участник злоупотребляет корпоративной формой в ущерб иным кредиторам.

Например, сразу при создании юридического лица он наделяет его слишком малым уставным капиталом, а недостающие денежные средства предоставляет в заем, или — второй вариант — сначала забирает себе значительную часть прибыли в виде дивидендов, но затем сразу же возвращает обществу полученное в качестве займа.

Российское законодательство до сих пор не знает регулирования, устанавливающего субординацию требований кредиторов — участников должника. Однако судебная практика приступила по сути к субординации таких требований достаточно давно. Переломным стало дело «Свиридова и Юркова» (см. Определение ВС РФ от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (2) по делу № А32-19056/2014).

Это определение уже неоднократно комментировалось в литературе, хотя больше всего я рекомендовал бы обращать внимание на комментарий человека, наиболее близкого к первоисточнику, — И.В. Горбашева1.

Тем не менее, поскольку я заметил в судебной практике тенденцию, которая начинает меня весьма беспокоить, я также хотел бы высказаться и призвать к внимательнейшему — а не поверхностному — анализу указанного судебного акта.

Итак, прежде всего, следует ответить на вопрос о том, к какой из известных в мире моделей стал склоняться ВС РФ.

На мой взгляд, ответ очевиден — ни в коей мере не к «жесткой», а всего лишь к «мягкой». Но, увы, есть одно место в определении по делу «Свиридова и Юркова», которое — если его вырвать из контекста, — может породить ощущение, что Верховный суд занял максимально радикальную позицию: мол, любой акционер-займодавец не может рассчитывать на место в третьей очереди кредиторов.

Цитируем документ

При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его участник как член высшего органа управления… объективно влияет на хозяйственную деятельность должника (в том числе посредством заключения с последним сделок, условия которых недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управленческих решений и т.д.). Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов.

Выглядят эти слова ВС РФ следующим образом: раз ты участник, тем более мажоритарный, будь добр «расплачиваться» за это автоматической субординацией, ты ведь мог влиять и наверняка влиял на управление своим неудачливым обществом, задолжавшим кредиторам.

Но на самом деле категорически неверно так выдергивать слова из контекста определения ВС РФ!

Во-первых, смотрим на то, с чего судьи Верховного суда начинают мотивировочную часть данного прецедента.

Цитируем документ

Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается. Кроме того, тот факт, что участник должника является его заимодавцем, сам по себе не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату суммы займа для целей банкротства.

Это значит, «жесткая» модель субординации отвергается Верховным судом. Остается только «мягкая» модель, для которой нужно найти специальные основания субординации — прежде всего, то или иное злоупотребление участника-кредитора.

В деле «Свиридова — Юркова» Верховный суд нашёл достаточное количество таких дополнительных привязок, которые могли проверить, но не проверили нижестоящие суды.

Цитируем документ

Распределение прибыли в пользу участника и последующее предоставление должнику финансирования за счет этой прибыли свидетельствует об искусственном кругообороте денежных средств и позволяет сделать вывод о злоупотреблении участником своими правами во вред остальным кредиторам и мнимости многочисленных заемных сделок.

Именно поэтому слова из определения ВС РФ по делу «Свиридова — Юркова» о распределении на участника риска банкротства контролируемого им лица ни в коем случае нельзя вырывать из контекста.

И второе наблюдение, тесно связанное с первым.

Верховный суд в упомянутом определении, как может показаться, переместил бремя доказывания подлинно заемных отношений (в противовес корпоративным) на участников, аффилированных с должником. Однако это тоже не так, хотя, например, АС Московского округа в некоторых делах понимает обсуждаемый тезис именно так прямолинейно, как не стоило бы, если читать определение ВС РФ внимательно (примером может служить постановление от 13.12.2017 № Ф05-15669/2017 по делу № А40-120622/2016).

Дело в том, что Верховный суд выставил в своем определении важное условие, при котором на участников юридического лица должно переходить бремя доказывания того, что предоставленное ими финансирование имеет обычную обязательственную, а не корпоративную природу.

Цитируем документ

При представлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на корпоративный характер заявленного участником требования, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско-правовой природы обязательства.

Иными словами, сначала заинтересованное лицо доказывает, что требование участника является по сути корпоративным, а не обязательственным, и лишь потом участник начинает доказывать иное. О том, какие признаки могут свидетельствовать о корпоративном характере займа, описано в определении по делу «Свиридова — Юркова»: «следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству. В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника. В такой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника».

Итак, мой итоговый посыл, ради которого написана данная заметка: необходимо крайне внимательно читать определение ВС РФ по делу «Свиридова — Юркова», не допуская «перегибов на местах». В особенности это касается презумпции корпоративного характера займов, полученных от участников. Эта презумпция может начинать работать не сама по себе, а только после того, как заинтересованное в переброске бремени доказывания лицо само обоснует ряд обстоятельств, которые могут свидетельствовать о злоупотреблениях участниками своим положением при предоставлении займов.

1 Горбашев И.В. Дело «Уралмаш НГО Холдинг» против Свиридова и Юркова. Почему Верховный суд отказался включить требование участников в реестр // Арбитражная практика для юристов. 2017. № 9. С. 30–39