Девелопер может распоряжаться созданным и введенным в эксплуатацию объектом недвижимости различными способами. Все зависит от планов по развитию и рыночной конъюнктуры. Для более продуктивного использования недвижимости целесообразно разделить право владения и управления объектами. Для этих целей, как правило, задействуются несколько компаний. Такая схема работы позволит владельцам бизнеса оптимизировать свои издержки, обезопасить актив и минимизировать риски в случае предъявления каких-либо требований со стороны контролирующих органов и третьих лиц.
Привлекаем партнеров
Для обслуживания и управления объектом недвижимости могут быть привлечены на условиях различных гражданско-правовых договоров арендаторы и специализированные организации (управляющие организации, клининговые компании, подрядчики, обслуживающие техническое оборудование и инже-нерные системы здания, и др.).
Коммерческий объект может быть передан в управление специализированной организации для использования в различных направлениях бизнеса, что позволит извлекать наибольшую прибыль за счет применения целого комплекса ресурсов. Например, гостиничный комплекс может функционировать как самостоятельное средство размещения, а может войти в существующую гостиничную сеть, работающую на рынке под известным брендом в течение длительного времени, где у нее сложилась позитивная деловая репутация.
Вступаем в ПИФ
Объекты недвижимости могут быть переданы в паевой инвестиционный фонд, представляющий собой обособленный имущественный комплекс, находящийся в ведении управляющей компании, которая использует имеющиеся в распоряжении ПИФ активы для извлечения прибыли и ее последующего распределения между владельцами инвестиционных паев. Объекты недвижимости, внесенные в состав ПИФ, являются общей долевой собственностью всех пайщиков. То есть после их передачи в состав фонда объектом права собственности будет уже не недвижимость, а инвестиционные паи как ценные бумаги.
Основным преимуществом использования данной конструкции является освобождение выручки от уплаты налога на прибыль в связи с тем, что паевой инвестиционный фонд не является организацией, а представляет собой имущественный комплекс (п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»). Напомним, что плательщиками налога на прибыль являются организации (п. 1 ст. 246 НК РФ).
В ПИФ могут быть переданы как готовая недвижимость, объекты незавершенного строительства, так и имущественные права на будущие объекты недвижимости, вытекающие из договоров долевого участия в строительстве, договоров купли-продажи и иных гражданско-правовых сделок в зависимости от утвержденной стратегии развития. В дальнейшем, уже после создания готовых объектов недвижимости, они могут быть проданы на вторичном рынке с освобождением дохода самого фонда от налогообложения. В ПИФ застройщиком могут быть проданы жилые и нежилые помещения в построенном и сданном в эксплуатацию многоквартирном доме или ином объекте недвижимости по себестоимости с учетом затрат на строительство и иных расходов. Из фонда они, в свою очередь, могут быть реализованы по рыночной стоимости конечным покупателям с оптимизацией налоговой нагрузки.
При этом периодичность распределения дохода и его вывод из фонда осуществляется по усмотрению владельцев инвестиционных паев в зависимости от их согласованных решений, принятых с учетом потребности в привлечении ликвидности. Такая возможность управления доходами позволяет им отсрочить уплату налога и реинвестировать их в развитие существующих активов и приобретение новых. Пайщики освобождены от временных и финансовых затрат на каждодневное операционное управление объектом недвижимости, и от них не требуется наличие необходимых для прямого управления таким активом опыта и профессиональных компетенций.
Достоинство рассматриваемой конструкции оформления имущественных прав заключается в том, что у них всегда существует удобная возможность привлечения дополнительных средств от инвесторов через продажу паев либо через их дополнительные выпуски. ПИФ представляет собой форму коллективных инвестиций, которая удобна тем, что позволяет большому количеству инвесторов не располагающих достаточными денежными суммами для осуществления прямого инвестирования, заработать на рынке недвижимости.
Пайщики в любой момент могут выйти из ПИФ и получить действительную стоимость паев либо продать их, поскольку данные ценные бумаги могут обращаться на фондовых биржах и на внебиржевом рынке. Дополнительными гарантиями защиты прав пайщиков являются регулярный контроль со стороны ЦБ РФ и специализированного депозитария в отношении управляющей компании, под управлением которой находится ПИФ, а также органов управления и контроля самого фонда.
Осторожнее с офшорами
Особую осмотрительность собственники недвижимости при выстраивании структуры владения активами и распределении денежных потоков должны проявлять при использовании различных схем налоговой оптимизации. Ведь в погоне за снижением фискальной нагрузки можно столкнуться с серьезными претензиями со стороны правоохранительных органов. В итоге компаниям не только не удастся оптимизировать свои финансовые затраты, но и придется отвечать за нарушения налогового законодательства.
Примером неудачной налоговой оптимизации можно назвать использование офшорной структуры как промежуточного звена в выводе прибыли из-под налогообложения. В соглашениях об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество, заключенных РФ с иностранными государствами, содержится условие по применению льготных процентных ставок или освобождению от налога на территории источника дохода, если его получатель — резидент другого договаривающегося государства имеет фактическое право на доход. Именно на это условие компании и делают ставку.
Трактовка международных договоров
При рассмотрении споров, связанных с применением таких соглашений, в целях достижения идентичности толкования и понимания международного договора судами используется Модельная конвенция об избежании двойного налогообложения Организации экономического сотрудничества и развития, являющаяся основой для большинства соглашений, и официальные комментарии к ней. Возможность применения положений Модельной конвенции и комментариев к ней основана на общих правилах толкования международных договоров, закрепленных в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Данные правила предписывают учет терминов договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора, обстоятельств его заключения.
Пленумом Верховного суда РФ в постановлении от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» было рекомендовано использовать акты международных организаций в случае возникновения затруднений при толковании общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров России. А в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 № 8654 Модельная конвенция была признана рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения. Таким образом, Модельная конвенция и комментарии к ней в зависимости от конкретного дела могут рассматриваться в качестве дополнительного источника толкования международного договора.
В статьях 10 «Дивиденды», 11 «Проценты» и 12 «Доходы от авторских прав и лицензий» типового соглашения об избежании двойного налогообложения предусмотрены льготные ставки налогообложения доходов, выплачиваемых иностранным компаниям. Согласно комментариям ОЭСР к Модельной конвенции такие льготы применяются исключительно в случае, если лицо (резидент государства, с которым заключено соглашение), которому перечисляется доход, является фактическим получателем (бенефициарным собственником) этого дохода.
Согласно комментариям к ст. 10 Модельной конвенции ОЭСР требование о фактическом (бенефициарном) собственнике было включено в п. 2 ст. 10 для разъяснения значения слов «выплачиваемые резиденту», которые используются при установлении в государствах — участниках конвенции принципов налогообложения таких доходов, как дивиденды, проценты, роялти, прочие доходы. При применении положений международных соглашений необходимо исходить из того, что термин «фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода» используется не в узком техническом смысле. Данный термин должен пониматься, исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, как, например, избежание двойного налогообложения и уклонение от уплаты налогов, и с учетом таких основных принципов договоров, как предотвращение злоупотребления положениями договора и преобладание сущности над формой.
Позиции контролирующих органов
Государство источника дохода не обязано отказываться от прав на налогообложение дохода лишь по той причине, что такой доход был непосредственно получен резидентом государства, с которым государство — источник дохода имеет действующее международное соглашение, устанавливающее льготы при налогообложении этого дохода. Минфин России в письме от 09.04.2014 № 03-00-РЗ/16236 разъяснил, что для признания лица фактическим получателем дохода (бенефициарного собственника) это лицо должно быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу. Если получатель дохода будет действовать как промежуточное звено в интересах иного лица, фактически получающего выгоду от соответствующего дохода, предоставление в государстве — источнике выплачиваемого иностранному лицу дохода налоговых льгот (пониженных ставок и освобождений) противоречит целям и задачам международных соглашений.
Важные практические рекомендации по этому вопросу также изложены в письме ФНС России от 17.05.2017 № СА-4-7/9270@ «О практике рассмотрения споров по вопросу неправомерного применения налоговыми агентами льготных условий налогообложения при взимании налога на прибыль с доходов иностранных организаций». По мнению ведомства, льготы должны предоставляться лишь компаниям, имеющим экономическое присутствие в стране резидентства, обладающим широкими полномочиями по распоряжению доходом и использующим доход в предпринимательской деятельности иностранной компании (получающим экономическую выгоду от дохода).
В таком случае следует принимать во внимание самостоятельность принятия решений директорами иностранных компаний, наличие полномочий по распоряжению доходом, осуществление предпринимательских функций, признаки ведения деятельности (персонал, офис, общехозяйственные затраты), получение экономической выгоды от дохода (использовании в предпринимательской деятельности), а также несение коммерческих рисков в отношении активов.
Подходы судов
Немаловажным аспектом является и характер денежных потоков, то есть наличие или отсутствие юридических и фактических обязательств по дальнейшему перечислению дохода, а также системности транзитных платежей по перечислению дохода от лица резидента страны — участника соглашения в адрес лица, не имеющего льгот по соглашению. При этом в целях объективного и полного анализа деятельности компании налоговые органы не должны ограничиваться спорными операциями по перечислению дохода, а должны давать оценку экономической деятельности группы в целом. Установление факта наличия или отсутствия у лица фактического права на доход во многом основано на получении от иностранных юрисдикций дополнительной информации о движении денежных средств между компаниями группы, а также отчетности компаний.
В качестве доказательств, подтверждающих, что получатель доходов не был реальным бенефициаром полученного дохода, налоговыми органами и судами признаются также коммерческие базы данных, открытые реестры иностранных компаний, информация из общедоступных источников. Концепция лица, имеющего фактическое право на доход, признается механизмом по противодействию злоупотреблению нормами международных налоговых соглашений, а значит принципы и подходы концепции при достаточной совокупности доказательств могут быть использованы и при установлении фактов неправомерного использования норм международных соглашений в отношении различных видов выплачиваемых иностранной организации доходов.
Налоговому органу для отказа в применении льгот по соглашению достаточно доказать, что непосредственный получатель дохода не является фактическим получателем дохода, и не устанавливать конечного бенефициарного собственника дохода. Соответственно, в случае, если налоговый орган установил, что иностранное лицо не является фактическим собственником дохода, подлежат применению налоговые ставки, предусмотренные законодательством РФ о налогах и сборах.
При этом, если до вынесения решения по налоговой проверке налогоплательщиком (налоговым агентом) было представлено документальное подтверждение, позволяющее однозначно определить реального бенефициара, налоговым органам необходимо определять правомерность применения льготных условий налогообложения с учетом данного обстоятельства.
Данный подход нашел отражение в сложившейся судебной практике, которая является достаточно единообразной (см., например, АС Московского округа от 25.01.2017 по делу № А40-442/2015, Северо-Западного округа от 12.05.2017 по делу № А05-4077/2016, Северо-Кавказского округа от 19.05.2017 по делу № А32-18982/2016, Волго-Вятского округа от 07.08.2017 по делу № А11-6602/2016, Поволжского округа от 01.07.2017 по делу № А55-13611/2016, Центрального округа от 27.06.2017 по делу № А64-3695/2016).
Рассматриваемый подход применяется как при выплате дивидендов или процентов в пользу иностранной компании, являющейся кондуитной (технической) и используемой исключительно для оптимизации налогообложения, так и при совершении иных коммерческих сделок. Например, при продаже долей в уставном каптале организации или иного актива такая структура может выступать в качестве транзитного звена для проведения сделки без цели осуществления каких-либо реальных хозяйственных операций, не выступая фактическим получателем дохода. В такой ситуации для налогоплательщика, использующего кондуитную структуру для получения налоговых преференций, наступают неблагоприятные налоговые последствия в виде доначисления налога на прибыль в общеустановленном порядке (постановление АС Волго-Вятского округа от 07.08.2017 по делу № А11-6602/2016).
Необходимо отметить, что структурирование владения активом с использованием офшорной юрисдикции удобно льготным или даже нулевым налогообложением, непрозрачностью такой структуры владения, удобством совершения сделок с активом, простотой регистрации и обслуживания компании, отсутствием строгой отчетности и проверок. Однако в скором времени условия использования офшорных структур изменятся за счет получения фискальными органами доступа к информации со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Рассматриваемая структура не дает особых преимуществ и при банкротстве одного из участников группы, поскольку в этом случае их доказанная аффилированность исключает возможность получения денежных средств или имущества за счет конкурсной массы. Так, в случае, когда должники по обеспечительным обязательствам входят в группу лиц с основным должником, объединены с ним общими экономическими интересами и контролируются одним конечным бенефициаром, презюмируется, что предоставленные обеспечения являются совместными, а должники по обеспечительным договорам — солидарными должниками. При этом частично удовлетворивший кредитора должник по обеспечительному обязательству не может получить возмещение своих расходов от других должников до полного удовлетворения кредитора.
Например, в одном деле банк выдал компании кредит, который был обеспечен залогом со стороны ряда компаний и поручительством конечного бенефициара всей этой группы. Банк взыскал долг с поручителя и добился включения своих требований к нему в реестр требований кредиторов, когда было открыто банкротство. Один из залогодателей, передавшей банку имущество в качестве отступного, попытался включить свои требования к поручителю в соответствующей части, полагая, что требование перешло к нему от банка. Вместе с тем, залогодатель не учел тот факт, что он не имел приоритета перед банком, который не получил в полном объеме удовлетворение всех своих требований.
В ситуации, когда одно лицо, входящее в группу компаний, получает кредитные средства, а другие лица, входящие в ту же группу, объединенные с заемщиком общими экономическими интересами, контролируемые одним и тем же конечным бенефициаром, предоставляют обеспечение в момент получения финансирования, зная об обеспечительных обязательствах внутри группы, предполагается, что соответствующее обеспечение направлено на пропорциональное распределение риска дефолта заемщика между всеми членами такой группы компаний вне зависимости от того, как оформлено обеспечение (одним документом либо разными), что позволяет квалифицировать подобное обеспечение как совместное обеспечение. Иное может быть оговорено в соглашении между лицами, предоставившими обеспечение, или вытекать из существа отношений между ними.
Предоставившие совместное обеспечение лица являются солидарными должниками по отношению к кредитору. При исполнении одним из таких солидарных должников обязательства перед кредитором к нему в порядке суброгации переходит требование к основному должнику (абз. 4 ст. 387 ГК РФ). Однако его отношения с другими выдавшими обеспечение членами группы по общему правилу регулируются положениями п. 2 ст. 325 ГК РФ о регрессе: он вправе предъявить регрессные требования к каждому из лиц, выдавших обеспечение, в сумме, соответствующей их доле в обеспечении обязательства, за вычетом доли, падающей на него самого. Аналогичный вывод следует из смысла правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной абз. 2—3 п. 27 постановления от 12.06.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством». Такой подход закреплен в п. 16 Обзора судебной практики Верховного суда РФ № 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного суда РФ 12.07.2017.
Для конечного бенефициара целой группы компаний, вовлеченных в структуру владения активом, на практике имеется возможность напрямую в суде получить защиту при оспаривании сделок, совершенных российскими организациями — участниками цепочки, только при условии, что бенефициар может доказать наличие у него фактической возможности влиять на принимаемые компаниями решения. Данный факт может подтверждаться различными свидетельствами, сертификатами, выписками из публичных реестров, отчетами, трастовыми декларациями и иными документами, выданными уполномоченными органами иностранных государств, перевод которых на русский язык заверен в установленном законом порядке.
При доказанности конечным бенефициаром такой возможности считается, что у него имеется право на иск (постановление АС Московского округа от 19.01.2017 по делу № А40-104595/14). Таким образом, непрозрачная структура владения активом с использованием компаний, зарегистрированных в оффшорных юрисдикциях, в настоящее время дает возможность участникам гражданского оборота использовать преимущества такого положения вещей, однако с другой стороны влечет возникновение дополнительных барьеров при получении судебной защиты, если их права и законные интересы были ущемлены.