Вот уже второй год ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) действует в новой редакции. Одно из изменений связано с расширением случаев принятия правил недискриминационного доступа, а также с введением требований к их содержанию. Проанализируем, как складывается правоприменительная практика по этому вопросу.
Одной из важных задач, декларируемых ФАС России, является внедрение эффективных институтов по предотвращению нарушений антимонопольного законодательства, таких как правила недискриминационного доступа (далее — ПНД), недискриминационные торговые политики доминирующих хозяйствующих субъектов, а также корпоративные институциональные механизмы, обеспечивающие соблюдение норм антимонопольного законодательства.
Расширению сферы применения ПНД способствует ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции, действующая с 5 января 2016 г. (введена Федеральным законом от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации»; далее — Закон № 275-ФЗ).
В частности, Законом № 275-ФЗ расширен перечень случаев принятия ПДН. Статья 10 Закона о защите конкуренции дополнена тремя новыми частями (ч. 5—7), в соответствии с которыми Правительство РФ наделяется правом утверждать ПНД к товарам, производимым и (или) реализуемым хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение и не являющимся субъектом естественной монополии.
ПНД могут быть приняты только в отношении хозяйствующих субъектов, доля которых на соответствующем товарном рынке составляет более 70%, в случае выявления факта злоупотребления доминирующим положением, установленного вступившим в законную силу решением антимонопольного органа.
Особенностям применения ПНД и торговых практик посвящено Разъяснение № 5 Президиума ФАС России «Оценка допустимости способов ведения бизнеса субъектами, занимающими доминирующее положения на рынке», утв. протоколом Президиума ФАС России от 24.02.2016 № 4.
Порядок применения Закона о защите конкуренции с учетом правил технологического присоединения (далее — ПТП), ПНД, правил подключения (далее — ПП) и законодательства о теплоснабжении детально проанализирован в Разъяснении № 7 Президиума ФАС России (далее — Разъяснение № 7), утв. протоколом Президиума ФАС России от 30.11.2016 № 15.
Вопросам квалификации административных правонарушений в рассматриваемой сфере также посвящено Разъяснение Президиума ФАС России от 29.08.2017 № 10 «О применении антимонопольными органами антимонопольного законодательства в целях выявления и пресечения нарушений порядка ценообразования» (далее — Разъяснение № 10); утв. протоколом Президиума ФАС России от 29.08.2017 № 17.
Обратите внимание!
В письме ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении „четвертого антимонопольного пакета“» (далее — письмо № ИА/74666/15) обращается внимание антимонопольных органов на особое требование для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение и являющихся финансовыми организациями, поднадзорными Центральному банку РФ. ПНД к услугам таких организаций утверждаются федеральным антимонопольным органом по согласованию с ЦБ РФ.
ПНД к услугам, оказываемым оператором национальной системы платежных карт, операторами услуг платежной инфраструктуры национальной системы платежных карт, оператором платежной системы ЦБ РФ, оператором услуг платежной инфраструктуры платежной системы ЦБ РФ, определяются в порядке, установленном Федеральным законом от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе». Основание — ч. 7 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
Содержание ПНД
Требования к содержанию ПНД установлены ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
Так, в ПНД должны быть указаны:
1) перечень товаров, к которым предоставляется недискриминационный доступ;
2) перечень информации, позволяющей обеспечить возможность сопоставления участниками соответствующего товарного рынка условий обращения товаров на товарном рынке, а также иной необходимой для доступа на товарный рынок и (или) обращения товаров на товарном рынке существенной информации;
3) порядок раскрытия информации, указанной в п. 2, в том числе о товарах, стоимости этих товаров или принципах определения цены товара и его оплаты, возможном объеме производства или реализации этих товаров, технических и технологических возможностях предоставления этих товаров;
4) существенные условия договоров и (или) типовые договоры о предоставлении доступа к товарам;
5) порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, установления минимального уровня их обеспечения и очередности предоставления доступа к товарам в случае невозможности удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре с учетом необходимости защиты прав и законных интересов граждан, обеспечения безопасности государства, охраны природы и культурных ценностей.
Предусмотрена возможность включения в эти Правила условия об обязательной продаже товара на торгах.
Кстати
Как следует из письма № ИА/74666/15, территориальные органы ФАС России направляют соответствующие предложения об утверждении ПНД в центральный аппарат ФАС России в целях дальнейшего обращения в Правительство РФ или ЦБ РФ.
Разъяснение № 7 Президиума ФАС России
Помимо порядка применения Закона о защите конкуренции с учетом ПТП, ПНД, ПП и законодательства о теплоснабжении в Разъяснении № 7 анализируются критерии, в соответствии с которыми применяется ст. 9.21 или 14.31 КоАП РФ, а также основания выдачи представлений об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.
Состав административного правонарушения по ст. 9.21 КоАП РФ
В соответствии со ст. 9.21 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 13.07.2015 № 250-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 250-ФЗ) административным правонарушением является:
— нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа (далее — ПНД) или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения;
— либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства ПНД к услугам по передаче электрической энергии;
— либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.
Субъективная сторона административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 9.21 КоАП РФ, состоит в наличии вины.
В соответствии с п. 16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ. В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц формы вины (ст. 2.2 КоАП РФ) не выделяются.
Что это означает на практике?
В некоторых случаях в статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины. В подобной ситуации в отношении юридического лица требуется лишь установить, что у него была возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена такая ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в ч. 1 или ч. 2 ст. 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.
В отношении ИП как физического лица антимонопольным органом должна быть установлена форма вины (умысел или неосторожность).
Объективная сторона рассматриваемого административного правонарушения дифференцируется в зависимости от субъектов его совершения.
Первая группа субъектов
Субъектами административного правонарушения по ст. 9.21 КоАП РФ являются субъекты естественной монополии, осуществляющие свою деятельность в сферах:
— транспортировки нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам (нефтепроводам, нефтепродуктопроводам);
— транспортировки газа по газопроводам;
— оказания услуг по передаче электрической энергии;
— оказания услуг по передаче тепловой энергии;
— водоснабжения и водоотведения с использованием централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения.
Объективную сторону административного правонарушения составляет нарушение указанными субъектами ПНД или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения.
Недискриминационный доступ предусматривает обеспечение равных условий предоставления соответствующих услуг их потребителям независимо от их организационно-правовой формы и правовых отношений с лицом, оказывающим эти услуги.
Подключение (технологическое присоединение) является совокупностью организационных и технических действий, дающих возможность потреблять соответствующий ресурс.
В настоящее время утверждены и действуют следующие ПНД и порядки подключения (технологического присоединения):
— Правила обеспечения недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий по транспортировке нефти (нефтепродуктов) по магистральным трубопроводам в Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 29.03.2011 № 218;
— Правила подключения объектов нефтедобычи к магистральным нефтепроводам в Российской Федерации и учета субъектов предпринимательской деятельности, осуществляющих добычу нефти, утв. постановлением Правительства РФ от 17.02.2011 № 90;
— Правила подключения нефтеперерабатывающих заводов к магистральным нефтепроводам и (или) нефтепродуктопроводам и учета нефтеперерабатывающих заводов Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 21.12.2009 № 1039;
— Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 (далее — ПНД в электроэнергетике);
— Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утв. постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 № 83;
— Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утв. постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861;
— Правила подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, утв. постановлением Правительства РФ от 30.12.2013 № 1314 (далее — Правила № 1314);
— Положение об обеспечении доступа организаций к местным газораспределительным сетям, утв. постановлением Правительства РФ от 24.11.98 № 1370;
— Правила подключения к системам теплоснабжения, утв. постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 № 307;
— Правила холодного водоснабжения и водоотведения, утв. постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 № 644 в части, касающейся подключения объектов к централизованным системам водоснабжения и водоотведения, либо при препятствовании собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям;
— Правила горячего водоснабжения, утв. постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 № 642 в части, касающейся подключения объектов к централизованным системам горячего водоснабжения.
Вторая группа субъектов
В эту группу входят любые собственники или иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства.
Объективную сторону совершенного такими субъектами правонарушения составляет нарушение ПНД к услугам по передаче электрической энергии (например, препятствование перетоку энергии через их объекты).
Третья группа субъектов
В данную группу включены собственники или иные законные владельцы водопроводных и (или) канализационных сетей. Объективную сторону совершенного указанными субъектами правонарушения составляет препятствование транспортировке воды по водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по канализационным сетям.
Действия, образующие объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ст. 9.21 КоАП РФ, при условии отсутствия утвержденных в установленном порядке правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения), за исключением действий собственников и иных законных владельцев водопроводных и (или) канализационных сетей по препятствованию транспортировке воды по водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по канализационным сетям, не подпадают под объективную сторону административного правонарушения, по ст. 9.21 КоАП РФ и могут быть рассмотрены на предмет наличия признаков нарушения, предусмотренного ст. 10 Закона о защите конкуренции.
Специальный характер норм ст. 9.21 КоАП РФ
С момента вступления в силу Закона № 250-ФЗ в силу нормам ст. 9.21 КоАП РФ был придан специальный по отношению к нормам ст. 14.31 данного Кодекса характер.
Этот вывод следует из описания диспозиции ч. 1 и 2 ст. 14.31 КоАП РФ в действующей редакции, согласно которой административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ, является совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ. Исключение составляют случаи, предусмотренные ст. 9.21 КоАП РФ.
Пленумы ВС РФ и ВАС РФ в ряде постановлений указывают на необходимость при квалификации административных правонарушений учитывать приоритет специальных норм особенной части КоАП РФ перед ее общими нормами (см., например, п. 18 постановления Пленума ВС РФ от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).
Таким образом, если действия привлекаемого к ответственности лица отвечают признакам диспозиции ст. 9.21 КоАП РФ, дело об административном правонарушении госорган будет возбуждать и рассматривать по ст. 9.21, а не по ст. 14.31 данного Кодекса.
Применение ст. 9.21 КоАП РФ к владельцам электросетевого хозяйства, препятствующих перетоку электроэнергии
В Разъяснении № 7 Президиум ФАС России отдельно дает рекомендации по применению ст. 9.21 КоАП РФ к владельцам электросетевого хозяйства, препятствующих перетоку электроэнергии. Эти рекомендации основаны на позиции, изложенной в письме ФАС России от 20.04.2016 № СП/26242/16.
Согласно ст. 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.
В соответствии с п. 6 ПНД в электроэнергетике собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.
В постановлении Президиума ВАС РФ от 20.11.2012 по делу № А50-5359/2011 отмечено, что соблюдение запрета на препятствование перетоку становится обязанностью лица, владеющего объектами электросетевого хозяйства при определенных условиях, установленных ПНД в электроэнергетике.
Вместе с тем, как сказано в данном постановлении, опосредованное присоединение, которое в силу положений ПНД в электроэнергетике обязывает не препятствовать перетоку электроэнергии, не исключает необходимость наличия технологического присоединения.
Согласно абз. 5 п. 2 ПНД в электроэнергетике документы, свидетельствующие о технологическом присоединении, это:
— акт об осуществлении технологического присоединения;
— акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон;
— акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон.
В соответствии с п. 2 ст. 539 ГК РФ договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.
Обратите внимание!
В соответствии с ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ нарушение ПНД или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к электрическим сетям либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства ПНД к услугам по передаче электроэнергии влечет штраф:
— для должностных лиц — в размере от 10 000 до 40 000 руб.;
— для юридических лиц — от 100 000 до 500 000 руб.
Другими словами, если собственник или иной законный владелец объектов электросетевого хозяйства препятствует перетоку электронергии через данные объекты электросетевого хозяйства на объекты (энергопринимающие устройства) третьих лиц, присоединенных в надлежащем порядке на основании договора об осуществлении технологического присоединения, заключенного с сетевой организацией и с согласия такого законного владельца, такие действия будут рассматриваться на предмет нарушения п. 6 ПНД в электроэнергетике. Ответственность за нарушения данной нормы предусмотрена ст. 9.21 КоАП РФ.
Особенности применения ст. 9.21 КоАП РФ
Президиум ФАС России в разъяснении № 7 также дает антимонопольным органам рекомендации, связанные с применением ст. 9.21 и 14.31 КоАП РФ.
Отличия в исчислении срока давности по ст. 9.21 и 14.31 КоАП РФ
УФАС при применении ст. 9.21 КоАП РФ должны руководствоваться общим правилом исчисления срока давности привлечения к административной ответственности.
Так, согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении года со дня совершения такого правонарушения.
Согласно ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки давности привлечения к административной ответственности начинают исчисляться со дня обнаружения такого правонарушения.
Вместе с тем п. 19 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» определено, что административные правонарушения, выражающиеся в невыполнении обязанности к конкретному сроку, не относятся к длящимся.
В пункте 14 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» также разъяснено, что невыполнение предусмотренной названными правовыми актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что правонарушение не является длящимся.
Срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушение, в отношении которого предусмотренная правовым актом обязанность не была выполнена к определенному сроку, начинает течь с момента наступления указанного срока.
Пример
Неосуществление мероприятий технологического присоединения в шестимесячный срок, установленный п. 16 ПНД в электроэнергетике, не является длящимся административным правонарушением. Срок давности такого правонарушения исчисляется с момента истечения срока, установленного для осуществления мероприятий по технологическому присоединению.
Когда нельзя переквалифицировать совершенное деяние
Президиум ФАС России подчеркивает, что после вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении нельзя изменить квалификацию совершенного деяния с административного правонарушения по ст. 14.31 КоАП РФ на правонарушение по ст. 9.21 КоАП РФ.
Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5 в п. 20 закрепляет положение, согласно которому переквалификация действия (бездействия) лица, привлекаемого к административной ответственности, возможна, но только на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства с первоначально квалифицированным составом правонарушения.
Структура особенной части КоАП РФ предполагает группирование административных правонарушений по главам на основании критерия «родовой объект посягательства»: ст. 9.21 КоАП РФ включена в главу «административные правонарушения в промышленности, строительстве и энергетике», а ст. 14.31 данного Кодекса — в главу «административные правонарушения в области предпринимательской деятельности и деятельности саморегулируемых организаций». То есть с учетом отсутствия единого родового объекта посягательства переквалификация поведения субъекта со ст. 14.31 КоАП и ст. 9.21 КоАП невозможна.
В таком случае дело об административном правонарушении (по ст. 14.31 КоАП РФ) подлежит прекращению на основании п. 5 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ в связи с отменой закона, установившего административную ответственность.
Если период с момента совершения административного правонарушения составляет менее года, будет возбуждению дело по ст. 9.21 КоАП РФ.
Квалификация заявления, указывающего на правонарушение по ст. 9.21 КоАП РФ
Президиум ФАС России также разъяснил, как квалифицировать заявление о нарушении антимонопольного законодательства в качестве заявления, содержащего данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, предусмотренного ст. 9.21 КоАП РФ.
Возбуждение дела в соответствии с главой 9 закона о защите конкуренции при установлении факта нарушения ПТП, ПНД и ПП
Согласно ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ решение, принятое комиссией антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, является поводом для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ.
Вместе с тем такое решение комиссии не является поводом для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 9.21 КоАП РФ. Поводы для возбуждения дела по данной статье являются общими и перечислены в ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ.
Протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения (ч. 1 ст. 28.5 КоАП РФ).
Согласно ч. 3 ст. 28.5 КоАП РФ в случае проведения административного расследования протокол составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные ст. 28.7 КоАП РФ.
Приведенные положения означают, что при получении сообщений, заявлений, обращений о нарушении ПТП, ПНД и ПП или самостоятельным выявлении совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 9.21 КоАП РФ, антимонопольный орган обязан немедленно составить протокол или принять решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.
Согласно ч. 5 ст. 4.1 КоАП РФ никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение. Поэтому возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, а также выдача предупреждения в порядке, предусмотренном ст. 39.1 данного закона, при выявлении факта нарушения ПТП, ПНД ПП, ответственность за которое предусмотрена ст. 9.21 КоАП РФ, учитывая ее специальный характер, будет нарушать требования ст. 4.1 и 28.5 КоАП РФ.
Отметим, что Апелляционная коллегия Федеральной антимонопольной службы (далее — Апелляционная коллегия ФАС России) в конце прошлого года рассматривала дело, в котором УФАС неверно определил товарный рынок, на котором совершено правонарушение, неверно квалифицировал само нарушение и не оценил информацию, содержащуюся в материалах дела, на предмет наличия признаков нарушения общества как газораспределительной организацией ст. 9.21 КоАП РФ (см. решение ФАС России от 16.12.2016 по делу № 88/2016).
Рассмотрение жалоб, связанных с нарушением закона о защите конкуренции властными структурами в сфере градостроительства
Президиум ФАС России подробно разъяснил, как должны рассматриваться жалобы в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции на акты и (или) действия (бездействие) органов власти, органа местного самоуправления либо иных осуществляющих функции указанных органов органа или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, должностных лиц указанных органов или организаций при осуществлении в отношении юридических лиц и ИП, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур.
С учетом изменений, внесенных Законом № 250-ФЗ в ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, ФАС России и ее территориальные органы рассматривают жалобы на нарушения, которые могли быть допущены при осуществлении процедур, включенных в исчерпывающие перечни в сферах строительства, утвержденные Правительством РФ в соответствии с ГрК РФ.
Например, исчерпывающий перечень административных процедур в сфере жилищного строительства, утв. постановлением Правительства РФ от 30.07.2014 № 403, включает процедуру «Заключение договора о подключении (присоединении) к централизованным системам горячего водоснабжения» (№ 35).
Порядок прохождения данной процедуры регулируется Федеральным законом от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (ст. 19, ч. 1) и Правилами горячего водоснабжения, утв. постановлением Правительства РФ от 09.07.2013 № 642 (раздел II, подраздел 3).
Для случая подключения (присоединения) объекта капитального строительства к централизованным системам горячего водоснабжения установлен перечень документов, которые заявитель обязан представить для проведения процедуры, определены сроки и исчерпывающий перечень оснований для отказа в заключении договора, а основания для отказа в принятии заявления не установлены. Документ, получаемый заявителем в результате проведения процедуры, — договор о подключении (присоединении).
Заявителями могут быть юридические лица и ИП — субъекты градостроительных отношений.
Например, в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в ФАС России могут быть обжалованы действия (бездействие) организации, осуществляющей, горячее водоснабжение, выраженные:
— в незаконном отказе в приеме документов, заявлений;
— предъявлении к лицу, документам и информации требований, не установленных федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ, нормативными правовыми актами субъектов РФ;
— нарушении установленных сроков осуществления процедуры;
— предъявлении требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.
В названных случаях виновные действия (бездействие) ресурсоснабжающих организаций должны быть квалифицированы как совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 9.21 КоАП РФ.
Особенности рассмотрение заявлений антимонопольным органом
В Разъяснении № 7 рассматривается две ситуации.
Первая ситуация: в антимонопольный орган поступило заявление о нарушении антимонопольного законодательства, подготовленного в соответствии со ст. 44 Закона о защите конкуренции, но это заявление содержит данные, указывающие на наличие события административного правонарушения по ст. 9.21 КоАП РФ.
Данное обращение будет квалифицировано в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ как заявление, содержащее данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.
Вторая ситуация: в антимонопольный орган поступило заявление, подлежащее рассмотрению в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, но это заявление содержит данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 9.21 КоАП РФ.
Такое обращение рассматривается как жалоба в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, а также как заявление, содержащее данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.
Важно: отказ от заключения договора по иным основаниям в данном порядке не обжалуется. Антимонопольные органы рассматрвиают такой отказ только на предмет наличия нарушения, предусмотренного ст. 9.21 КоАП РФ в порядке административного производства.
Правовой статус потерпевшего от административного правонарушения, предусмотренного ст. 9.21 КоАП РФ
Если из заявления, содержащего данные, указывающие на наличие события административного правонарушения по ст. 9.21 КоАП РФ, и приложенных к нему документов усматривается факт причинения физического, имущественного или морального вреда заявителю, то такое лицо антимонопольный орган должен признать потерпевшим в рамках возбужденного административного дела.
В соответствии со ст. 25.2 КоАП РФ потерпевшим является физическое лицо или юридическое лицо, которым административным правонарушением причинен физический, имущественный или моральный вред. Потерпевший вправе знакомиться со всеми материалами дела об административном правонарушении, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью представителя, обжаловать постановление по данному делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.
Дело об административном правонарушении рассматривается с участием потерпевшего. В его отсутствие дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении потерпевшего о месте и времени рассмотрения дела и если от потерпевшего не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
Согласно ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении указываются фамилия, имя, отчество, адрес места жительства потерпевшего.
В соответствии с ч. 6 ст. 28.2 КоАП РФ потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении; согласно ч. 3.1 ст. 28.7 данного Кодекса копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в течение суток вручается под расписку либо высылается физлицу или законному представителю юрлица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему.
При рассмотрении дела об административном правонарушении, возбужденного по ст. 9.21 КоАП РФ, должностное лицо должно сообщить потерпевшему обстоятельства, перечень которых варьируется в зависимости от того, в чем выражается объективная сторона административного правонарушения — в действии или бездействии.
Первая ситуация. Объективная сторона административного правонарушения выражается в действии (к примеру, направлен отказ от заключения договора, отказ в выдаче технических условий), и у потерпевшего на дату вынесения постановления о назначении административного наказания сохраняется необходимость в получении услуги. В этом случае потерпевший вправе повторно обратиться с подготовленным в соответствии с нормативно установленными требованиями заявлением, к которому приложены необходимые документы, к лицу, обязанному предоставить соответствующую услугу (технологическое присоединение).
Вопрос о порядке представления документов, которые необходимо приложить к заявлению, требует разъяснения заявителю. В частности, при повторном обращении заявитель вправе сослаться на документы, уже имеющиеся у лица, обязанного предоставить соответствующую услугу (технологическое присоединение), в случае если указанные документы не были возвращены.
Если в нормативно установленные сроки указанное требование потерпевшего не будет исполнено соответствующим лицом, что может выражаться как в действии, так и в бездействии, потерпевший вправе подать в антимонопольный орган заявление, содержащее данные, указывающие на наличие нового события административного правонарушения.
В случае если соответствующее поведение лица осуществлено в течение установленного ст. 4.6 КоАП РФ срока, такой субъект привлекается к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 9.21 данного Кодекса.
Вторая ситуация. Объективная сторона административного правонарушения выражается в бездействии (такое правонарушение длящимся не является), и у потерпевшего на дату вынесения постановления о назначении административного наказания сохраняется необходимость в получении услуги, потерпевший вправе обратиться в суд с требованием о понуждении такого лица к совершению действий, соответствующих законодательству РФ.
Разъяснение № 10 Президиума ФАС России
В пункте 4 Разъяснения № 10 рассматривается соотношение норм ст. 9.21, 14.6 и 14.31 КоАП РФ. Названные статьи содержатся в разных главах КоАП РФ: ст. 9.21 — в главе 9 «Административные правонарушения в промышленности, строительстве и энергетике»; ст. 14.6 и ст. 14.31 — в главе 14 «Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности и деятельности саморегулируемых организаций».
Как подчеркивается в Разъяснении № 10, диспозиция ст. 9.21 КоАП РФ предусматривает специальную объективную сторону и специальный субъектный состав по отношению к объективной стороне и субъектному составу, предусмотренным ст. 14.6 и 14.31 КоАП РФ.
В пункте 4.1 Разъяснения № 10 детализируется порядок применения административной ответственности в случае нарушения ПНД, ПТП и ПП, утв. постановлениями Правительства РФ от 27.12.2004 № 861, от 29.03.2011 № 218, от 17.02.2011 № 90, от 21.12.2009 № 1039, от 13.02.2006 № 83, от 30.12.2013 № 1314, от 24.11.98 № 1370, от 16.04.2012 № 307, от 29.07.2013 № 644, от 29.07.2013 № 642.
Главный вывод: нарушение субъектами естественных монополий, к объектам которых осуществляется подключение (технологическое присоединение), установленного НПА порядка ценообразования, в частности, завышение или занижение размера платы за подключение (технологическое присоединение), а равно иное нарушение порядка ценообразования при осуществлении процедур подключения (технологического присоединения) к соответствующим магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, составляет объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 9.21 КоАП РФ.
Данная позиция основывается в том числе на вступивших в силу судебных актах (постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2016 по делу № А64-2612/2016, Определение АС Северо-Кавказского округа от 05.04.2017 по делу № А53-13160/2016.
В пункте 4.2 Разъяснения № 10 приводится порядок применения административной ответственности в случае нарушения п. 6 ПНД в электроэнергетике и положений ч. 3 ст. 11 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (далее — Закон о водоснабжении). Речь идет о взимании платы за переток (транспортировку) ресурсов, что составляет объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 9.21 КоАП РФ.
Данная позиция находит подтверждение в складывающейся судебной практике (см., например, постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2016 по делу № А46-7561/2016, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2017 по делу № А53-27309/2016, решения АС города Москвы от 11.11.2016 по делу № А40-186642/16-79-1609, Тюменской области от 29.08.2016 по делу № А70-7858/2016).
Таким образом, если действия привлекаемого к ответственности лица отвечают признакам диспозиции ст. 9.21 КоАП РФ, дело об административном правонарушении возбуждается и рассматривается по ст. 9.21, а не по статьям 14.6, 14.31 КоАП РФ.
В пункте 5 Разъяснения № 10 разъясняется, в каких случаях антимонопольному органу следует квалифицировать заявления о нарушении антимонопольного законодательства как заявления, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.6 КоАП РФ.
Так, в случае получения сообщений, заявлений, обращений о нарушении установленного порядка ценообразования, ответственность за которое предусмотрена ст. 9.21 КоАП РФ, антимонопольный орган в силу ч. 1 ст. 28.1, ч. 1 ст. 28.5 КоАП РФ обязан немедленно составить протокол об административном правонарушении или принять решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования. В случае проведения административного расследования протокол в соответствии с ч. 3 ст. 28.5 КоАП РФ составляется немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения или соответственно по окончании расследования в сроки, предусмотренные ст. 28.7 КоАП РФ.
В ситуации, когда в рассматриваемых действиях (бездействии) отсутствуют признаки нарушения ст. 9.21 КоАП РФ (с учетом Разъяснений № 7), а также признаки п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (к примеру, нарушение установленного порядка ценообразования субъектом, не занимающим доминирующее положение на рынке, или занижение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке регулируемых государством цен), будет учитываться возможность наличия в таких действиях (бездействии) признаков нарушения ст. 14.6 КоАП РФ.
Контроль за применением регулируемых государством цен (тарифов) организациями, осуществляющими деятельность в сфере регулируемого порядка ценообразования, в части обоснованности величины и правильности применения этих цен (тарифов) относится к полномочиям органов, осуществляющих государственный контроль (надзор) в области регулируемых государством цен (тарифов).
К ответственности за нарушения ст. 14.6 КоАП РФ виновные лица привлекаются в том числе органами, осуществляющими государственный контроль (надзор) в области регулируемых государством цен (тарифов).
Срок давности привлечения к ответственности за нарушения, предусмотренные ст. 14.6 КоАП РФ, составляет один год со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении указанный срок начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.
Сказанное означает, что в случае получения антимонопольным органом сообщений, заявлений, обращений о нарушении порядка ценообразования в отношении регулируемых государством цен (тарифов), не отвечающего признакам диспозиции ст. 9.21 КоАП РФ, а также п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, но ответственность за которое предусмотрена ст. 14.6 КоАП РФ, антимонопольный орган обязан немедленно направить соответствующие материалы в орган государственной власти субъекта РФ, уполномоченный на осуществление государственного регулирования цен (тарифов) или в центральный аппарат ФАС России
Примеры решений ФАС России
Итак, ФАС России и его территориальные органы могут сами выявлять нарушения ПТП, ПНД и ПП субъектами естественных монополий, а могут возбуждать дела на основании поступающих к ним заявлений и обращений, если обнаруживают признаки таких нарушений.
Вначале рассмотрим дело, в котором проверку инициировала ФАС России. Это дело интересно, в частности, тем, что в нем даны ответы на многие вопросы, связанные с административным производством. Например, как доказать, что информация, обязательная к опубликованию (и за неопубликование которой предусмотрена административная ответственность), является государственной тайной, какие административные правонарушения нельзя признать малозначительными, как применять сроки давности и определять размер административного штрафа.
Проверка по инициативе антимонопольного органа
ФАС России выявила отсутствие на интернет-сайте Федерального государственного унитарного предприятия «Р» (далее — ФГУП) информации, подлежащей раскрытию субъектом естественной монополии, ответственность за это нарушение предусмотрена ч. 1 ст. 19.8.1 КоАП РФ (постановление ФАС России от 02.03.2017 по делу № 4-19.8.1-1365/00-11-16).
Напомним, что ч. 1 ст. 19.8.1 КоАП РФ установлена ответственность:
— за непредоставление сведений или предоставление заведомо ложных сведений о своей деятельности, неопубликование или опубликование заведомо ложных сведений о своей деятельности субъектами естественных монополий и (или) организациями коммунального комплекса, если опубликование и (или) предоставление таких сведений являются обязательными в соответствии с законодательством РФ1;
— нарушение установленных стандартов раскрытия информации о регулируемой деятельности субъектов естественных монополий и (или) организаций коммунального комплекса и форм ее предоставления и (или) заполнения, включая сроки и периодичность предоставления информации субъектами естественных монополий и (или) организациями коммунального комплекса1.
Проверка проходила в рамках осуществления госконтроля за соблюдением порядка раскрытия информации об условиях и порядке доступа к инфраструктуре субъектами естественных монополий в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утв. постановлением правительства РФ от 29.11.2014 № 1284 (далее — ПНД в электросвязи). Осмотр официального сайта ФГУП в интернете показал, что информация, подлежащая раскрытию в соответствии с положениями ПНД в электросвязи, не раскрыта.
ФГУП включено в Реестр субъектов естественных монополий в области связи решением МАП России от 20.02.2002 № 3/03-2-р и является субъектом естественной монополии на территории РФ.
Формы раскрытия информации, предусмотренной ПНД в электросвязи, а также правила заполнения данных форм утверждены приказом ФАС России от 06.05.2015 № 329/15 (далее — приказ ФАС России № 329/15).
В соответствии с п. 9 ПНД в электросвязи владелец инфраструктуры (субъект естественной монополии) обязан раскрывать ее пользователям информацию об условиях и порядке доступа к инфраструктуре.
Обратите внимание
Под раскрытием информации понимается обеспечение доступа к ней неограниченного круга лиц путем размещения на сайте владельца инфраструктуры в интернете, зарегистрированном в качестве электронного СМИ (официальный сайт), либо в печатных СМИ, территорией распространения которых является Россия (официальные печатные издания), а также предоставление такой информации по запросу пользователя инфраструктуры.
В соответствии с п. 10 ПНД в электросвязи в состав информации, подлежащей опубликованию владельцем инфраструктуры, входят:
а) перечень специальных объектов инфраструктуры, к которым может быть предоставлен доступ владельцем инфраструктуры в соответствии с п. 18 ПНД в электросвязи;
б) порядок формирования тарифов за предоставление доступа к инфраструктуре, включая условия дифференциации тарифов;
в) информация о порядке и условиях выполнения запросов на предоставление информации о доступе к конкретным объектам инфраструктуры;
г) реестр заявлений о предоставлении доступа к инфраструктуре, который ведется владельцем инфраструктуры в соответствии с п. 22 ПНД в электросвязи;
д) сведения о размере платы за предоставление информации, предусмотренной п. 13 ПНД в электросвязи.
Пунктом 11 ПНД в электросвязи установлено, что информация, предусмотренная п. 10 данных ПНД, должна быть опубликована в течение десяти рабочих дней с момента приобретения прав в отношении объекта инфраструктуры, а для объектов, требующих монтажа и введения в эксплуатацию, — со дня введения объекта в эксплуатацию (подписания акта о вводе объекта в эксплуатацию, получения разрешения на эксплуатацию объекта).
Изменения информации, предусмотренной п. 10 ПНД в электросвязи, подлежат опубликованию в тех же источниках, в которых первоначально была опубликована соответствующая информация, в следующие сроки:
— в течение 30 рабочих дней со дня принятия решения о внесении изменений — в официальных печатных изданиях;
— в течение пяти рабочих дней со дня принятия решения о внесении изменений — на официальном сайте.
Таким образом, ФГУП должно было:
— раскрыть информацию об условиях и порядке доступа к инфраструктуре в Интернете на официальном сайте ФГУП;
— опубликовать информацию об условиях и порядке доступа к инфраструктуре в СМИ.
На основании изложенного ФАС России определением от 25.10.2016 возбуждено дело об административном правонарушении.
Нарушитель сослался на гостайну, ФАС потребовала доказательств
Определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (далее — Определение ФАС России) было направлено по месту нахождения ФГУП 27.10.2016.
ФГУП письмом от 03.11.2016 сообщило, что в соответствии со ст. 5 Закона РФ от 21.07.93 № 5485-1 «О государственной тайне», указом Президента РФ от 30.11.95 № 1203 «Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне» (далее — Указ) и приказом Минкомсвязи России от 22.01.2016 № 2с сведения об объектах ФГУП (являющихся критически важными и обеспечивающими обороноспособность и безопасность государства), включающие перечень специальных объектов инфраструктуры и их местонахождение, а также общие требования по техническому обслуживанию таких специальных объектов инфраструктуры предприятия, в целом отнесены к сведениям, подлежащим засекречиванию и не подлежащим опубликованию в Интернете и СМИ.
На основании ст. 26.10 КоАП РФ антимонопольный орган в рамках проведения административного расследования направил ФГУП определение об истребовании дополнительных необходимых материалов по делу.
ФГУП надлежало в трехдневный срок со дня получения определения представить эти документы в ФАС России.
Антимонопольный орган, в частности запросил:
— копию лицензии, выданной ФГУП на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих гостайну, с созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите гостайны;
— документы, подтверждающие факт отнесения специальных объектов инфраструктуры ФГУП к режимным объектам в соответствии с Инструкцией по обеспечению режима секретности в РФ, утв. постановлением Правительства РФ от 01.05.2004 № 3-1 (далее — Инструкция);
— документы, подтверждающие факт отнесения информации, подлежащей раскрытию в соответствии с требованиями ПНД в электросвязи, к сведениям, составляющим гостайну в соответствии с Инструкцией;
— пояснение с указанием пунктов Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне, утв. Указом, в соответствии с которыми информация, подлежащая раскрытию в соответствии с требованиями ПНД в электросвязи, относится к сведениям, подлежащим засекречиванию;
— копию распоряжения Правительства РФ от 23.03.2006 № 411-рс, согласно которому специальные объекты инфраструктуры ФГУП включены в Перечень критически важных объектов;
— перечень спецобъектов инфраструктуры, в отношении которых приобретены права, а также осуществлен монтаж и введение в эксплуатацию в период с 16.06.2015 по 27.09.2016
Однако ни запрашиваемые сведения, ни уведомление о невозможности их направления ФГУП не представило.
Антимонопольный орган направил в адрес ФГАП еще одно Определение с требованием в трехдневный срок со дня его получения представить перечень спецобъектов инфраструктуры, в отношении которых приобретены права, а также осуществлен монтаж и введение в эксплуатацию в период с 16.06.2015 по 27.09.2016.
Письмом от 31.01.2017 и дополнением к указанному письму от 02.02.2017 ФГУП представило такой перечень. Согласно ему в Забайкальском краев спорный период были введены в эксплуатацию три объекта инфраструктуры. То есть ФГУП должно было опубликовать данную информацию до 28.09.2016.
Почему нарушение не было признано малозначительным
В ходе рассмотрения дела ФГУП подало ходатайство о прекращении производства по делу в связи с применением положений ст. 2.9 КоАП РФ.
Приведем позицию ФАС России по этому вопросу. Согласно п. 21 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5 малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. В соответствии с п. 18.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производиться применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.
Неопубликование сведений, опубликование которых является обязательным в соответствии с ПНД в электросвязи, представляет угрозу общественным отношениям в сфере обеспечения порядка управления и защиты конкуренции. Существенная угроза охраняемых общественных интересов в рассматриваемом случае заключается в пренебрежительном отношении ФГУП к своим публично-правовым обязанностям в области антимонопольного законодательства.
Как определялся срок давности
В ходе рассмотрения дела ФГУП также подало ходатайство о прекращении производства по делу в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности.
ФАС России по этому поводу пояснила, что неопубликование сведений, опубликование которых является обязательным в соответствии с ПНД в электросвязи, относится к нарушению антимонопольного законодательства. И срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ за нарушение антимонопольного законодательства, на момент вынесения настоящего постановления не истек. Как уже говорилось, согласно упомянутой норме постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении года со дня совершения такого правонарушения.
Как был определен размер штрафа
Штраф за правонарушение, которое совершило ФГУП, в соответствии с ч. 1 ст. 19.8.1 КоАП РФ составляет от 100 000 до 500 000 руб. (для юрлица).
Объект административного правонарушения: общественные отношения в сфере обеспечения порядка управления и защиты конкуренции. Объективная сторона состоит в неопубликовании сведений, опубликование которых является обязательным в соответствии с ПНД. Субъективная сторона: у ФГУП была возможность не совершать указанных действий, однако оно этого не сделало, виновно совершив тем самым административное правонарушение.
Письмом от 19.01.2017 ФГУП сообщило, что сведения, подлежащие опубликованию в соответствии с ПНД в электросвязи, размещены на официальном сайте ФГУП в интернете.
Решая вопрос о виде и размере административного наказания, антимонопольный орган учитывал характер совершенного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, смягчающие и отягчающие обстоятельства.
При рассмотрении дела установлено смягчающее административную ответственность обстоятельство в виде добровольного прекращения противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение.
В результате ФГУП был назначен штраф в размере 100 000 руб.
Дело возбуждено по инициативе «снизу»
Теперь проанализируем дело, в котором УФАС неправильно определило товарный рынок и неправильно квалифицировало нарушение антимонопольного законодательства.
Апелляционная коллегия ФАС России рассмотрела жалобу на решение УФАС по Краснодарскому краю от 26.08.2016 по делу № 88/2016 в связи с нарушением единообразия в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.
В данном деле УФАС неверно квалифицировало действия общества в качестве нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. В то же время материалы дела содержат информацию, которая должна быть оценена на предмет наличия признаков нарушения общества как газораспределительной организацией ст. 9.21 КоАП РФ (решение ФАС России от 16.12.2016 по делу № 88/2016).
Оспариваемым решением УФАС прекращено рассмотрение дела в части действий АО «А», связанных с требованием о согласовании проектной документации в рамках заключенных договоров, подписанных сторонами без разногласий, в связи с отсутствием в действиях нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
В части действий АО «А», связанных с рассмотрением заявок на подключение (технологическое присоединение) объекта капитального строительства к сети газораспределения признано нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
В УФАС поступили обращения от ООО «М», Администрации МО «Город Армавир», Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Краснодарском крае, связанные с действиями АО «А». Они выразились в нарушение порядка и сроков выдачи технических условий на подключение объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, предусмотренных Правилами № 1314, а также в требовании заключения договора на проведение технического надзора за строительно-монтажными работами и согласования разработанной проектной документации.
УФАС возбудило дело в отношении АО «А» по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
В качестве рынка, на котором произошло правонарушение, УФАС определило рынок услуг по газификации в МО «Город Армавир». Антимонопольный орган определил, что АО «А» занимает доминирующее положение на рынке услуг по газификации в границах данного рынка с долей 100%.
Решением УФАС в действиях АО «А» установлены признаки нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в ущемлении интересов ООО «М» путем нарушения порядка и сроков выдачи технических условий на подключение объектов капитального строительства к сетям инженерно технического обеспечения, предусмотренных Правилами № 1314, а также в требовании заключения договора на проведение технического надзора за строительно-монтажными работами, согласования разработанной проектной документации.
Рассмотрение дела в части действий АО «А», связанных с требованием о согласовании проектной документации в рамках заключенных договоров, подписанных сторонами без разногласий, было прекращено в связи с отсутствием в данных действиях нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, приводящего к ущемлению интересов ООО «М».
УФАС не стало выдавать предписание в отношении действий АО «А» по факту нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, так как на дату принятия решения по делу не были представлены документы, свидетельствующие о продолжении со стороны АО «А» осуществления вышеперечисленных действий, приводящих к ущемлению интересов ООО «М».
По факту нарушения АО «А» ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции материалы дела были переданы должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.
Апелляционная коллегия ФАС России, изучив материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, пришла к следующим выводам.
В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции (в редакции Закона от № 275-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.
Таким образом, вопросы, связанные с действиями (бездействием) хозяйствующего субъекта, которые ущемляют интересы определенного круга физических лиц, не относятся к компетенции антимонопольного органа, если при этом отсутствует недопущение, ограничение или устранение конкуренции.
В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2004 года (утв. постановлением Президиума ВС РФ от 23 и 30 июня 2004 г.) разъясняется, что «под неопределенным кругом лиц понимается такой круг лиц, который невозможно индивидуализировать (определить), привлечь в процесс в качестве истцов, указать в решении, а также решить вопрос о правах и обязанностях каждого из них при разрешении дела». Эти выводы имеют непосредственное отношение к понятию «неопределенный круг потребителей», которое используется в Законе о защите конкуренции, для оценки возможности квалификации действий доминирующих хозяйствующих субъектов в качестве злоупотребления доминирующим положением, запрещенного ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
Как следует из письма № ИА/74666/15, с вступлением в силу с 5 января 2016 г. Закона № 275-ФЗ произошло уточнение сферы применения запрета злоупотребления доминирующим положением.
Часть 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в редакции Закона № 275-ФЗ устанавливает запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.
Письмом ФАС России от 28.12.2015 № СП/75571/15 «О направлении разъяснений» уточняется, что с момента вступления в силу новой редакции ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции заявления физических лиц о нарушении антимонопольного законодательства доминирующим хозяйствующим субъектом путем ущемления их интересов, не связанных с предпринимательской деятельностью или не связанных с ущемлением интересов неограниченного круга потребителей, подлежат направлению в течение семи дней с момента их регистрации в соответствующий орган исполнительной власти на основании ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» с обязательным уведомлением таких граждан о переадресации.
В рассматриваемом случае дело № 88/2016 о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено Краснодарским УФАС России по заявлению ООО «М».
При рассмотрении дела Апелляционная коллегия ФАС России установила, что ООО «М» представляло интересы физических лиц по доверенности, полученной от них.
В соответствии с ч. 1 ст. 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. То есть действия (бездействие) ответчика не могут быть квалифицированы в качестве нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции, приводящие к ущемлению интересов непосредственно ООО «М», как указано в Решении УФАС.
Действия (бездействие) АО «А» должны быть оценены на предмет ущемления интересов, представляемых ООО «М» физических лиц, а не самого заявителя по рассмотренному делу.
В соответствии с п. 4 Правил поставки газа в Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 05.02.98 № 162, до начала использования газа в качестве топлива покупатель должен выполнить технические условия на присоединение к газораспределительной системе газоиспользующего оборудования. Технические условия на подключение к газотранспортной и газораспределительной системе выдаются соответственно газотранспортной или газораспределительной организацией.
На территории Краснодарского края, в том числе МО «Город Армавир» деятельность по транспортировке газа по газораспределительным сетям осуществляет АО «Г», а не АО «А».
Правила № 1314 обязывают газораспределительную организацию выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению, а также устанавливает обязательность заключения для газораспределительной организации договора об осуществлении технологического присоединения.
Таким образом, услуга по осуществлению газораспределительной организацией мероприятий по технологическому присоединению к ее газораспределительным сетям в отрыве от услуги по транспортировке газа, самостоятельного значения не имеет.
Письмо ФАС России от 03.02.2015 № АЦ/4119/15 «О разъяснении законодательства» содержит позицию об определении товарного рынка при передаче электрической энергии. В нем применительно к электроэнергетике говорится, что Определением ВАС РФ от 10.07.2009 № 6057/09 по делу № А49-3724/2008-120а/21-АК сказано, что услуги по осуществлению технологического присоединения не образуют отдельного вида экономической деятельности, являются нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляют самостоятельного товарного рынка».
Отношения по технологическому присоединению к электрическим сетям схожи с отношениями по технологическому присоединению к газораспределительным сетям, поскольку услуги по технологическому присоединению являются нераздельной частью рынка оказания услуг по транспортировке газа потребителям. Определение ВАС РФ от 10.07.2009 № 6057/09 применимо в этой части к отношениям по технологическому присоединению к газораспределительным сетям.
Вывод Апелляционной коллегии ФАС России: территориальный орган неверно определил товарный рынок, на котором произошло нарушение, как рынок услуг по газификации.
Из Разъяснений № 7 следует, что в соответствии с ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ решение, принятое комиссией антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, является поводом для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ. И такое решения не является поводом для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 9.21 КоАП РФ. Поводы для возбуждения дела по данной статье являются общими и указаны в ч. 1 ст. 28.1 данного Кодекса.
Согласно ч. 1 ст. 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения. А на основании ч. 3 ст. 28.5 КоАП РФ в случае проведения административного расследования такой протокол составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные ст. 28.7 данного Кодекса.
Иными словами, при получении УФАС сообщений, заявлений, обращений о нарушении ПТП, ПНД и ПП или самостоятельного выявления совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 9.21 КоАП РФ, антимонопольный орган обязан немедленно составить протокол или принять решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.
Возбуждение дела в порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, а также выдача предупреждения в порядке, предусмотренном ст. 39.1 данного закона, при выявлении факта нарушения ПТП, ПНД и ПП, ответственность за которое предусмотрена ст. 9.21 КоАП, нарушает требования ст. 4.1 и 28.5 КоАП РФ.
Апелляционная коллегия ФАС России изменила спорное решение УФАС, исключив из него п. 2 и 4, а также рекомендовала своему территориальному органу рассмотреть действия АО «Г» на наличие признаков правонарушения, предусмотренного ст. 9.21 КоАП РФ, а при выявлении данных признаков возбудить дело об административном правонарушении в отношении АО «Г» при условии, что для этого не истек срок давности.
1 Исключение составляют случаи, предусмотренные ст. 9.15 КоАП РФ.