1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 38

Новый вектор в деофшоризации

Деофшоризацию и противодействие уклонению от уплаты налогов и сборов с уверенностью можно назвать международными трендами. Не остается в стороне и Россия. О том, как идет реализация национального плана по борьбе с офшорами, как эта борьба отражается на формировании судебной практики, какие новые тенденции появляются в решении традиционных налоговых споров и какие риски следует учитывать компаниям, осуществляющим трансграничные операции, нам рассказал адвокат и управляющий партнер Бюро присяжных поверенных «Фрейтак и Сыновья» Николай Константинович ФРЕЙТАК.

Ред.: Николай Константинович, в последние год-полтора актуальной стала тема кондуитов. На Ваш взгляд: это исключительно борьба с использованием офшорных схем или есть в этой практике какие-то перегибы?

Н.К.: Действительно, все чаще и чаще подвергается сомнению правомерность применения российскими налоговыми агентами льготных ставок налога, удерживаемого у источника. Хочется верить, что развитие правоприменительной практики по этому вопросу пойдет в правильном направлении и концепция бенефициарного собственника не станет очередным способом пополнения бюджета, не будет использоваться против тех, кто правомерно применяет налоговые льготы, предусмотренные соглашениями об избежании двойного налогообложения.

Ред.: Как складывается международная практика по спорам о кондуитных компаниях?

Н.К.: ОЭСР разработала доклад о кондуитных компаниях еще в далеком 1986 году. В документе закреплены основные положения, определяющие фиктивный характер деятельности промежуточных компаний, и способы выявления конечного получателя дохода. Положения этого доклада легли в основу доктрины бенефициарного собственника многих зарубежных стран.

К примеру, в налоговой доктрине США действует специальное антикондуитное правило (anti-conduit rule), или, как его еще называют, правило бенефициарного владельца, согласно которому сниженная ставка налога у источника не применяется, если формальный получатель дохода не является его фактическим получателем, а именно не имеет права распоряжаться доходом по собственному усмотрению и перечисляет полученный доход другому лицу (является транзитным звеном – кондуитом).

В зарубежной практике также широко распространено понятие treaty shopping – создание компании в стране с наиболее благоприятным режимом международного налогообложения в отсутствие разумной экономической цели. Доктрина treaty shopping была применена в нескольких громких делах по оспариванию налоговых льгот по сделкам с участием технических компаний. Так, в деле Prevost Car канадский суд выявил четыре критерия, в соответствии с которыми лицо может считаться фактическим получателем дохода: владение, использование, контроль и риск. Эти критерии актуальны и на сегодняшний день.

В вынесенном решении по делу Indofood апелляционный суд Англии постановил, что транзитная компания не может считаться конечным получателем дохода, так как перечисляла полученный доход акционерам и не вела иной деятельности, помимо обладания правом на получение дохода.

Ред.: Какие рекомендации Вы можете дать для налогоплательщиков, акционерами/контрагентами которых являются иностранные фирмы?

Н.К.: Для исключения рисков при проведении трансграничных операций российским компаниям необходимо получить от их иностранных контрагентов доказательства их фактического присутствия в стране – участнице соглашения об избежании двойного налогообложения с Россией.

Маркерами, свидетельствующими о реальном характере деятельности промежуточной компании, могут служить проявление самостоятельности при определении экономической судьбы полученного дохода, отсутствие обязанности по его абсолютной передаче в пользу иного лица, наличие у такой компании иных видов деятельности и иных доходов, отличных от получаемых по договорам с российской стороной, самостоятельность несения предпринимательских рисков.

Ред.: В конце 2016 – начале 2017 года СКЭС ВС РФ выпустила два определения в пользу налогоплательщиков (дела «Центррегионуголь» и «Сити») по спорам, в которых основанием для доначислений выступило якобы непроявление должной осмотрительности при выборе контрагента. Николай Константинович, как Вы считаете, в судебной практике наметился новый, позитивный для налогоплательщиков вектор?

Н.К.: Как известно, налоговые органы могут доначислить налоги в случае, если контрагент налогоплательщика первого, второго или даже третьего звена признан сомнительным. Добросовестный налогоплательщик, не застрахованный от появления такого поставщика в цепочке своих контрагентов, пытается бороться с этой практикой, однако в последнее время суды неуклонно встают на сторону налогового органа. Те, которые не встают на защиту интересов бюджета, лишаются мантий или вынужденно уходят в отставку. Думаю, что цели двух разбирательств над судьями Арбитражного суда Московского округа, инициированных осенью прошлого года, вполне достигнуты. Желающих слушать налогоплательщиков станет еще меньше.

Что касается двух упомянутых определений, то вряд ли можно говорить о позитивном тренде для бизнеса. В их основе – общие принципы, закрепленные когда-то ВАС РФ. По сути, коллегия в очередной раз исправила ошибки нижестоящих судов, отменив постановления кассационной инстанции, допустившей переоценку доказательств, и оставила в силе решения нижестоящих судов, подтверждающие реальность хозяйственных операций налогоплательщика и проявление им должной осмотрительности при выборе своих контрагентов.

В целом же практически каждый налоговый спор неминуемо сводится в том или ином виде не к вопросам права, а к вопросам факта, и успех конкретного дела зависит от сформированного в процессе рассмотрения дела внутреннего убеждения суда.

Если говорить о концепции необоснованной налоговой выгоды в том виде, как она применяется российскими судами, неминуемо встает вопрос о соблюдении баланса частного и публичного интересов. В условиях, когда правоприменитель не решает важнейшей проблемы – ответственности налогоплательщика за контрагента, нельзя говорить о его соблюдении. Ни налоговые органы, ни суды не устанавливают, кто является конечным получателем этой самой необоснованной налоговой выгоды. При таких обстоятельствах получается, что для государства создаются некие преференции: оно доначисляет налоги налогоплательщику, которому не повезло с контрагентом, а не взыскивает их с того самого недобросовестного контрагента.

Ред.: Увеличилось ли количество дел, связанных с взысканием налоговой задолженности с зависимой компании?

Н.К.: Дела, связанные с применением подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ, продолжают появляться, и по ним судебная практика складывается исключительно в пользу бюджета. Налоговые органы ссылаются не только на прямо предусмотренные законом признаки зависимости, но и на совокупность косвенных признаков.

В деле компании «Интерос» налоговый орган посчитал фирмы взаимозависимыми на основании совокупности косвенных признаков в отсутствие общих участников, руководителей и иных оснований, по которым их можно было бы отнести к одной группе лиц. Коллегия ВС РФ поддержала в том споре инспекцию, предложив учитывать не только субъективную, но и объективную зависимость, то есть те самые косвенные признаки, не поименованные в законе. Также Коллегия предложила рассматривать в качестве одной из форм передачи имущества (имущественных прав) перезаключение договоров с поставщиками и покупателями, которое по существу привело к передаче прав на получение доходов от деятельности налогоплательщика. Несмотря на то что нужно будет учитывать, отличались ли условия и обстоятельства передачи бизнеса от тех, которые обычно имеют место при взаимодействии независимых друг от друга участников, такой подход при продаже действующего бизнеса может быть применен и к добросовестным налогоплательщикам. Объясняется это тем, что критерии для определения так называемых обычных обстоятельств передачи бизнеса не определены, а ситуации, когда при отчуждении бизнеса независимому покупателю сохраняются и прежние контрагенты и остаются работать те же сотрудники, – обычная хозяйственная практика, особенно для специфических отраслей, и вовсе не обязательно они означают наличие какой-то недобросовестной схемы.

Ред.: В январе комиссия по законопроектной деятельности Правительства Российской Федерации одобрила законопроект, дающий право налоговикам запрашивать у аудиторов документы, полученные в ходе аудиторской проверки их клиентов. Хотелось бы узнать Ваше мнение по поводу этой инициативы.

Н.К.: Принятие законопроекта, обеспечивающего доступ российских налоговых органов к информации, составляющей аудиторскую тайну, является по своей сути реализацией одного из семнадцати пунктов Плана, разработанного в феврале 2014 года Минфином России и известного как национальный план по борьбе с офшорами.

Законодатель отмечает, что законопроект подготовлен во исполнение рекомендаций ОЭСР, представленных в рамках переговоров о присоединении России к ОЭСР.

В докладе ОЭСР по транспарентности и обмену информацией в целях налогообложения в отношении России был дан перечень рекомендаций по совершенствованию законодательства, регулирующего вопросы обмена информацией для целей налогообложения. В частности, рекомендации затрагивали обеспечение в налоговых целях доступа уполномоченных органов иностранных государств к информации, относящейся к категории «аудиторской тайны».

При этом в тексте подготовленного законопроекта первое место отведено представлению информации по запросам российских налоговых органов, тогда как истребование информации по запросам уполномоченного органа иностранного государства уходит на второй план.

Пожалуй, можно говорить, что исполнительная власть сумела удачно воспользоваться сложившимся положением дел, обеспечив себе еще более широкий доступ к информации по налогоплательщикам.

Если сравнивать законодательные нормы стран – участниц ОЭСР по вопросам предоставления доступа налоговых органов к сведениям, составляющим аудиторскую или профессиональную тайну, то Финансовый закон Великобритании 2008 года содержит положения о том, что аудиторы, равно как и налоговые консультанты, не обязаны отвечать на запросы налоговых органов в отношении представления информации (документов), полученной и созданной аудитором или налоговым консультантом в процессе выполнения профессионального задания. Налоговый кодекс Германии предусматривает, что аудиторы вправе отказаться представлять налоговым органам информацию и документы, полученные ими в процессе осуществления профессиональной деятельности, поскольку такая информация составляет профессиональную тайну. По законодательству Италии доступ к конфиденциальной информации аудитора возможен только на основании официального запроса Генеральной прокуратуры при наличии оснований у налоговых органов полагать, что налогоплательщиком было совершено налоговое правонарушение.

Безусловно, подобное нововведение будет способствовать снижению степени доверия бизнеса к своим профессиональным консультантам.

Ред.: Николай Константинович, как Вы можете оценить работу налоговых органов? Можно ли говорить о существенном росте их профессионального уровня подготовки?

Н.К.: В целом можно отметить, что внедрение международных механизмов по борьбе с агрессивным налоговым планированием проходит успешно. Налоговые органы, безусловно, играют в этом процессе одну из ключевых ролей.

За последние годы у налоговых органов существенно пополнился инструментарий для предъявления претензий к налогоплательщикам, особенно в отношении сделок между взаимозависимыми компаниями, одна из которых – иностранная. Налоговые органы принимают активное участие в международном обмене налоговой информацией, привлекают ведущих национальных экспертов, направляют запросы в адрес иностранных компетентных органов, что в своей совокупности способствует формированию убедительной позиции, которую разделяют арбитражные суды.

Дело «Эквант» является показательным в этом отношении: российским налоговым органом были направлены запросы в налоговые органы сразу нескольких зарубежных государств (Ирландии, Германии, Швеции, Норвегии, Дании, Венгрии, Украины и Казахстана), где находились организации, входившие в международную группу компаний. Таким образом, в рамках одного судебного дела был осуществлен многосторонний информационный обмен, благодаря которому налоговые органы сумели сформировать внушительную доказательственную базу.

Ред.: В конце нашего интервью хотелось бы вспомнить о принятом Госдумой в первом чтении законопроекте, направленном на решение проблемы налоговых злоупотреблений. В прошлый раз (интервью в газете «эж-ЮРИСТ», ? 2, январь 2016 года – прим. ред.) Вы выражали опасения, что предлагаемые поправки вполне могут негативным образом затронуть интересы добросовестных налогоплательщиков. Изменилось ли что-то в тексте законопроекта с тех пор?

Н.К.: На заседании Экспертного совета по налоговому законодательству при Комитете Государственной Думы по бюджету и налогам 10 февраля 2017 года состоялось обсуждение этого законопроекта. Парламентарии в очередной раз подчеркнули, что законопроект нацелен на защиту налогоплательщиков, надлежащим образом исполняющих обязанности по уплате налогов. Между тем из предложенного к обсуждению документа видно, что предыдущая версия изменилась в части формулировки новой редакции ст. 54 НК РФ.

Предлагается прямо закрепить право налоговых органов по своему усмотрению устанавливать деловую цель любых фактов хозяйственной жизни и на основании этого определять суммы налогов и сборов, подлежащих уплате налогоплательщиками в бюджет, без учета операций, основной целью учета которых, по мнению инспекции, является неуплата или неполная уплата и (или) зачет (возврат) сумм налога.

То есть речь идет даже не о переквалификации сделок, которой инспекции занимаются давно, а вообще об исключении всей операции для целей налогообложения. Если же операция являлась реальной, но учтена не в соответствии с ее действительным экономическим смыслом, то следует определять объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции. Об этом говорилось еще в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53. В связи с этим опасение вызывает не сама возможность переквалификации сделок или их исключения для целей налогообложения, а то, что это может затронуть сделки, совершенные задолго до принятия соответствующих поправок. То есть фактически мы говорим о придании обратной силы закону, ухудшающему положение налогоплательщика.

Ред.: Спасибо, Николай Константинович, за беседу.

Беседовали Надежда Яшина, Виктория Еремченко, г. Москва