1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 2103

Отпуска «сгорающие» и авансовые: в чем риски для работников и работодателей

Наверно, многие слышали страшную историю про то, как «сгорают» отпуска, в которые работники вовремя не успели сходить. Нам эта нелепая юридическая байка тоже казалась безобидной выдумкой, пока мы случайно не наткнулись на соответствующую судебную практику, от которой можно потерять дар речи. Она основана на том, что работник, вовремя не сходивший в отпуск, не важно, по каким причинам, теряет право на его использование и лишается возможности взыскать за него с работодателя денежную компенсацию после увольнения. При предоставлении отпусков авансом риск, наоборот, возникает у работодателя.

Российское трудовое право без преувеличения является одним из самых прогрессивных в мире, поскольку сбалансированно регулирует отношения между сторонами трудового договора, органами социального партнерства и контролирующими структурами. В отличие от многих зарубежных правопорядков, где отношения работника с работодателем основаны на гражданско-правовом договоре, в отечественном трудовом праве свобода усмотрения работодателя серьезно ограничена с целью защиты прав и законных интересов работника как экономически более слабой и зависимой от него стороны.

Все это не устраивает тех работодателей, которые нацелены на максимальное использование своих трудовых ресурсов с наименьшими затратами. Им не нравятся многие вещи — от обязанности предоставлять гарантии и компенсации до необходимости отправлять работников в оплачиваемые отпуска. Поэтому они стараются пользоваться любой возможностью, чтобы оптимизировать издержки или полностью их исключить. Одним из инструментов такой незаконной оптимизации стали неиспользованные работниками отпуска.

Почему «сгорают» отпуска: суд за нерадивых работодателей

Итак, на чем же базируется утверждение о том, что работник, вовремя не сходивший в отпуск, теряет право на его использование и лишается возможности взыскать с работодателя после увольнения денежную компенсацию за него?

Суды, придерживающиеся данной позиции, основывают свои доводы на следующих соображениях. Согласно ст. 9 Конвенции Международной организации труда № 132, заключенной в Женеве 24.06.1970 г. «Об оплачиваемых отпусках» (далее — Конвенция № 132), непрерывная часть ежегодного оплачиваемого отпуска предоставляется и используется не позже, чем в течение одного года, а его остаток — не позже, чем в течение восемнадцати месяцев после окончания того года, за который предоставляется отпуск. Любая часть ежегодного оплачиваемого отпуска сверх установленной минимальной продолжительности может быть отложена с согласия работника на период, не превышающий года.

Исходя из того, что нормы международного права являются составной частью российской правовой системы, суды делают вывод о том, что для работника срок исковой давности по взысканию денежной компенсации взамен неиспользованного отпуска составляет 21 месяц после окончания того года, за который ему должен был быть предоставлен отпуск, из них 18 — это срок на предоставление отпуска, гарантированной названной конвенции, и три месяца — срок исковой давности для обращения за судебной защитой, установленный ст. 392 ТК РФ. Следовательно, в случае пропуска работником срока исковой давности при наличии заявления работодателя некоторые суды отказывают в иске (Определение Приморского краевого суда от 02.06.2014 по делу № 33-4748), несмотря на то, что у работника в любом случае само право на предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска имеется и не оспаривается работодателем (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 12.07.2016 № 33-13849/2016).

Суды в таких случаях начинают обсуждать причины пропуска работником срока исковой давности по требованию о выплате денежной компенсации взамен отпуска и при отсутствии уважительных причин отказывают в удовлетворении ходатайства его такого срока восстановлении (Апелляционное определение Московского городского суда от 26.08.2016 по делу № 33-30033/2016).

Все подобного рода судебные акты скудны на аргументацию, повторяют друг друга почти слово в слово, поскольку тексты в них скомпонованы словно под копирку. Но малочисленными такие вердикты назвать нельзя, вот только некоторые из последних апелляционных определения, которые были вынесены:

— Судом Ханты-Мансийского автономного округа — Югры — от 12.04.2016 г. по делу № 33-2679/2016;

— Верховным судом Республики Коми — от 28.03.2016 по делу № 33-1628/2016г.;

— Верховным судом Республики Карелия — от 27.03.2015 по делу № 33-1227/2015;

— Тульским областным судом — от 25.06.2015 по делу № 33-1915;

— Нижегородским областным судом — от 08.09.2015 по делу № 33-9109 и др.

Иной взгляд на проблему «сгорающих» отпусков

Далеко не все суды занимают позицию, нацеленную на необоснованное ущемление прав работников. Многие суды, наоборот, указывают на отсутствие правовых оснований для лишения работника, не отгулявшего свой заслуженный отпуск, права на получение денежной компенсации за него. Они отмечают, что нормы вышеприведенные нормы конвенции регулируют лишь сроки предоставления и использования отпусков в период трудовых отношений сторон и не устанавливают пресекательный срок, в пределах которого работник может обратиться в суд за защитой своего нарушенного или оспариваемого права.

Работник в любом случае вправе получить денежную компенсацию за неиспользованный отпуск, гарантированный ему законом. Никаких ограничений на получение такой компенсации ни в ст. 127 ТК РФ, ни в иных нормах трудового права не предусмотрено.

Более того, ст. 1 Конвенции № 132 прямо определяет, что ее положения применяются через национальное законодательство и нормативно-правовые акты в той мере, в какой они не применены иначе посредством коллективных договоров, арбитражных и судебных решений государственных механизмов установления заработной платы или любых других схожих инструментов в соответствии с практикой данной страны и с учетом существующих в ней условий.

Согласно ч. 1 ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. Обратимся к п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 19.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». В нем сказано, что международные договоры, которые имеют прямое и непосредственное действие в правовой системе РФ, применяются судами при рассмотрении гражданских дел, если данным договором установлены иные правила, чем законом РФ, который регулирует отношения, ставшие предметом судебного рассмотрения.

Положения Конвенции № 132 не содержат иных правил выплаты работникам при увольнении денежной компенсации за все не использованные в период работы отпуска. Поэтому отсутствуют и основания для их применения при решении вопроса о том, пропущен или нет истцом срок обращения в суд с настоящим иском.

В силу ст. 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права.

Таким образом, с учетом положений ст. 140 ТК РФ, устанавливающей обязанность работодателя произвести расчет с уволенным работником в день увольнения, трехмесячный срок для обращения в суд за защитой нарушенного права на получение компенсации за все неиспользованные в период работы отпуска начинает течь со дня увольнения, поскольку именно с этого момента он узнает о нарушении своего права на получение денежной компенсации (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 31.05.2016 по делу № 33-9246/2016).

Предусмотренный ст. 9 Конвенции № 132 срок для предоставления работнику отпуска не является сроком исковой давности, поскольку фактически касается только требования к работодателю о том, что он обязан его придерживаться при управлении рабочими процессами на предприятии. В течение 18 месяцев работник вправе реализовать возможность получить отпуск, а работодатель не вправе ему в этом отказать. За пределами названного срока работник не вправе только требовать предоставления отпуска в соответствующем количестве дней, однако не лишен возможности поставить вопрос о выплате ему денежной компенсации, причитающейся за неиспользованные дни отпуска (постановление Президиума Кемеровского областного суда от 27.06.2016 № 44г-81).

Сроки же исковой давности для обращения работника в суд указаны в ст. 395 ТК РФ, в рассматриваемой ситуации он составляет три месяца с даты, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права, то есть с момента увольнения (постановление Президиума Ставропольского краевого суда от 07.11.2014 по делу № 44г-299/14).

Согласно ч. 5 ст. 37 Конституции РФ каждому гарантируется право на отдых; работающему по трудовому договору гарантируются установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск.

Механизм реализации конституционного права на отдых, в том числе условия и порядок предоставления оплачиваемого ежегодного отпуска, закреплен в ТК РФ, в частности в ст. 114—117, 122 и 123 ТК РФ. Особый порядок реализации права на отпуск при увольнении работника, установленный ч. 1 ст. 127 ТК РФ (право на получение денежной компенсации за все неиспользованные отпуска при увольнении), является исключением из данного общего правила. Данная норма, рассматриваемая во взаимосвязи с другими нормами, содержащимися в указанных статьях ТК РФ, представляет собой специальную гарантию, обеспечивающую реализацию конституционного права на отдых для тех работников, которые прекращают трудовые отношения по собственному желанию или по инициативе работодателя и по различным причинам на момент увольнения своевременно не воспользовались своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск.

В части 1 ст. 127 ТК РФ закреплен особый порядок реализации права на отпуск — выплата денежной компенсации за все неиспользованные отпуска, право на которую возникает у работника при его увольнении, поэтому течение срока исковой давности на взыскание денежной компенсации начинается не ранее указанного момента (Апелляционное определение Оренбургского областного суда от 21.01.2015 по делу № 33-433/2015(33-8446/2014)).

В соответствии со ст. 122 и 123 ТК РФ ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка предоставляются работнику ежегодно в соответствии с утверждаемым работодателем, с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации, графиком отпусков, являющимся обязательным как для работодателя, так и для работника. Такой порядок выступает дополнительной гарантией реализации названного конституционного права.

Статьей 127 ТК РФ установлен особый порядок реализации права на отпуск при увольнении работника. Данная норма, рассматриваемая во взаимосвязи с иными нормами трудового законодательства, представляет собой специальную гарантию, обеспечивающую реализацию конституционного права на отдых для тех работников, которые прекращают трудовые отношения по собственному желанию или по инициативе работодателя и по различным причинам на момент увольнения своевременно не воспользовались своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск. Статья 140 ТК РФ определяет сроки расчета при увольнении и устанавливает, что при прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника. Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете. Таким образом, право на денежную компенсацию за все неиспользованные отпуска у работника возникает при его увольнении. Неиспользование работником отпуска не влечет прекращение права на его получение (Апелляционное определение Самарского областного суда от 29.10.2015 по делу № 33-12115/2015).

Таким образом, в тех случаях, когда национальное законодательство содержит более льготное регулирование по сравнению с нормами Конвенции № 132, должны применяться нормы национального законодательства, коллективные договоры и соглашения, локальные нормативные акты, регламентирующие основные вопросы, касающиеся порядка предоставления, использования и оплаты отпусков (Апелляционное определение Воронежского областного суда от 15.12.2015 по делу № 33-6741).

Действительно, все положения Конвенции № 132 устанавливает исключительно сроки предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, но не предусматривают каких-либо ограничений для работников, не освобождают работодателей от обязанности их предоставить либо заменить денежной компенсацией. Требования о сроках предоставления отпусков адресованы главным образом работодателям, которые обязаны их соблюдать. В п. 1 ст. 3 Конвенции № 132 прямо указано на то, что каждый работник имеет право на предоставление ему отпуска, чему корреспондирует обязанность работодателя такой отпуск работнику предоставить.

Добавим также, что принцип приоритета норм международного права над российским законодательством не означает возможность снижения уровня базовых правовых и социальных гарантий, которыми наделяются работники в соответствии с национальным правопорядком. Смысл и цель установления приоритета заключается в обеспечении более высокого уровня правовой защиты участников регулируемых отношений, тем более являющихся экономически более слабой сторон в них.

Нормы и принципы международных договоров с участием РФ признаются в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ частью ее правовой системы. Однако правила трудового законодательства, специально направленные на регулирование соответствующих отношений и устанавливающие более льготный режим, также являются ее частью. Поэтому в совокупности с ними в целом нормативно-правое регулирование условий и порядка предоставления отпусков основывается на том, что право работника на их получение или денежной компенсации за ним не пропадает до прекращения трудовых отношений.

Поскольку трудовые отношения носят длящийся характер и до их прекращения принципиальная возможность предоставления работнику работодателем отпуска существует, он не может быть ее лишен. О нарушении своего права на получение взамен отпуска денежной компенсации работник узнает не ранее даты своего увольнения. Кроме того, необходимо также учитывать, что графики отпусков обязательны как для работников, так и для работодателей (ч. 2 ст. 123 ТК РФ).

В ситуации, когда работник по тем или иным причинам своевременно не воспользовался своим правом на предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска, нет его вины, в любом случае это происходило с ведома и при попустительстве самого работодателя, который просто не мог не знать о существующем положении вещей, при том, что о времени начала отпуска работник должен быть извещен под роспись не позднее чем за две недели до его начала (ч. 3 ст. 123 ТК РФ).

Отметим также, что запрет о недопустимости непредоставления ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд (ч. 7 ст. 125 ТК РФ) адресован прежде всего самому работодателю, который обязан обеспечить на предприятии неукоснительное соблюдение норм действующего трудового законодательства РФ и за их нарушение подлежит привлечению к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ.

Поскольку его такая ситуация устраивала или он относился к ней безразлично, не причин искать виноватых среди своего персонала. Работодатель должен по согласованию с руководителями своих структурных подразделений обсудить сложившуюся ситуацию и искать из нее выход, например, путем составления плана отпусков с учетом рабочей нагрузки с тем, чтобы работники закрыли свои отпускные дни без ущерба для работы. В отдельных случаях, когда у тех или иных работников не слишком большое количество неиспользованных отпусков, их можно либо использовать в штатном режиме, либо заменить выплатой денежной компенсации в порядке, предусмотренном ст. 126 ТК РФ.

Таким образом, на основе анализа норм действующего трудового законодательства РФ можно сделать вполне определенный и однозначный вывод о том, что при несвоевременном использовании работником своего отпуска не важно, по каким причинам, он сохраняет право на его получение в период трудовых отношений по согласованию с работодателем, а после их прекращения — безусловное право на получение денежной компенсации взамен всех неиспользованных отпусков. Работник должен учитывать, что за защитой своих прав в судебном порядке он может обратиться в пределах пресекательного трехмесячного срока с момента увольнения, когда работодатель ему неправомерно отказал при окончательном расчете в выплате названной компенсации.

До указанного момента срок исковой давности течь не начинает, так как в силу длящегося характера трудовых отношений о нарушении своего права работник не может узнать, поскольку принципиальная возможность разрешения спора сохраняется. Так как в законе прямо не указано на то, что несвоевременное использование работником своего право на предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска по истечении определенного срока влечет его прекращение, оно сохраняется.

Отметим дополнительно по этому поводу, что в судебной практике в принципе в случае реализации работником своих фундаментальных прав (например, на получение заработной платы за фактически отработанное рабочее время) используется лояльный подход в ситуации с течением срока исковой давности. Если, скажем, работник за взысканием начисленного, но не выплаченного ему заработка обратился в суд с иском не сразу, как только работодателем было допущено нарушение, а только после увольнения, то для такого случая считается, что срок исковой давности не пропущен, так как он только начинает течь с момента увольнения, но не раньше.

В пункте 56 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» при рассмотрении дела по иску работника, трудовые отношения с которым не прекращены, о взыскании начисленной, но не выплаченной заработной платы надлежит учитывать, что заявление работодателя о пропуске работником срока на обращение в суд само по себе не может служить основанием для отказа в удовлетворении требования, поскольку в указанном случае срок на обращение в суд не пропущен, так как нарушение носит длящийся характер и обязанность работодателя по своевременной и в полном объеме выплате работнику заработной платы, а тем более задержанных сумм, сохраняется в течение всего периода действия трудового договора.

Таким образом, для признания нарушения трудовых прав длящимся необходимо, чтобы заработная плата работнику была начислена, но не выплачена. Работник, зная, что работодатель исполнил свою обязанность по начислению соответствующей оплаты за труд, в период действия трудового договора, вправе рассчитывать на выплату причитающейся ему суммы. Именно поэтому такие правоотношения носят длящийся характер (Определение ВС РФ от 16.11.2012 № 72-КГ12-2). И обязанность работодателя произвести работнику выплату зарплаты и иных сопутствующих денежных сумм (доплаты и надбавки, премии, компенсации и др.), тем более задержанных, сохраняется в пределах всего периода трудовых отношений (Апелляционные определения Саратовского областного суда от 18.08.2016 по делу № 33-5926/2016, Санкт-Петербургского городского суда от 19.07.2016 по делу 3 33-15374/2016 и др.).

Если же зарплату и иные выплаты работодатель работнику изначально не начислил, о чем тот не мог не знать, в этом случае срок исковой давности начинает течь с момента допущенного нарушения (Апелляционное определение Московского городского суда от 30.06.2016 по делу № 33-21641/2016), поскольку работнику для ознакомления выдаются расчетные листки, из содержания которых он может получить информацию обо всех начисленных суммах и произведенных удержаниях (апелляционные определения Ставропольского краевого суда от 07.06.2016 по делу № 33-3913/2016, Верховного суда Республики Мордовия от 26.04.2016 по делу № 33-983/2016 и др.).

Кстати

Приведем еще один аргумент в пользу того, что неиспользованные отпуска у работников не «сгорают». Представьте, что вы как работник к условленной дате не получили зарплату (отсутствие денег в кассе или в банкомате, нахождение в отпуске или на больничном, в командировке и т.п.). Если следовать порочной логике, она должна «сгореть» так же, как и неиспользованный отпуск. Но тогда и работодателям нужно согласиться с тем, что у работников будут «сгорать» невыполненные к назначенному сроку рабочие задания. Работникам можно порекомендовать внимательно отслеживать ситуацию с отпусками и своевременно их использовать, чтобы в дальнейшем не пришлось доказывать свою правоту в суде, учитывая, что судебная практика по данной категории дел не единообразна. Кроме того, в отличие от гражданского законодательства (ст. 203 ГК РФ) трудовое право не предусматривает возможности перерыва течения срока исковой давности. Поэтому даже если были предоставлены отдельные дни отпуска, этот факт хотя и свидетельствует о безусловном признании работодателем права работника на отпуск, но при его «пропуске», как считают некоторые суды, не будет принят во внимание.

Отпуск авансом: чем рискует работодатель

Работодателям вместо того, чтобы впадать в крайность и лишать работников базовых прав, гарантированных им трудовым законодательством РФ, следует сосредоточиться на защите своих имущественных интересов в таких ситуациях, когда из-за пробелов в правовом регулировании работники получают дополнительные преференции в отсутствие каких-либо встречных обязанностей.

Так, право на ежегодный оплачиваемый отпуск у работника возникает не ранее, чем после отработки шести месяцев. Работодатель может пойти работнику навстречу и дать отпуск авансом (ч. 2 ст. 122 ТК РФ). Но возникает риск того, что в случае увольнения работника причитающихся ему к выплате при окончательном расчете денежных сумм не хватит для удержаний за неотработанные дни отпуска.

В соответствии с абз. 5 ч. 2 ст. 137 ТК РФ удержания из зарплаты работника для погашения его задолженности работодателю могут производиться при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска. Такие удержания не производятся, если работник увольняется по основаниям, предусмотренным п. 8 ч. 1 ст. 77 или п. 1, 2 или 4 ч. 1 ст. 81, п. 1, 2, 5, 6 и 7 ст. 83 ТК РФ.

Согласно ч. 4 ст. 137 ТК РФ зарплата, излишне выплаченная работнику (в том числе при неправильном применении норм трудового законодательства или иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права), не может быть с него взыскана, за исключением следующих случаев:

— при счетной ошибке;

— если органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров признана вина работника в невыполнении норм труда (ч. 3 ст. 155 ТК РФ) или в простое (ч. 3 ст. 157 ТК РФ);

— если зарплата была излишне выплачена работнику в связи с его неправомерными действиями, установленными судом.

В пункте 3 ст. 1109 ГК РФ установлены ограничения для возврата в виде неосновательного обогащения зарплаты и приравненных к ней платежей, пенсий, пособий, стипендий, возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью, алиментов и иных денежных сумм, предоставленных гражданину в качестве средства к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки.

Приведенные нормы права содержат исчерпывающий перечень случаев, когда допускается взыскание с работника излишне выплаченной зарплаты, и согласуются с положениями ст. 8 Конвенции Международной организации труда от 01.07.49 № 95 «Относительно защиты заработной платы». Данная конвенция разрешает производить вычеты из зарплаты только на условиях и в пределах, предписанных национальным законодательством или определенных в коллективных договорах или в решениях арбитражных судов. Приведенные выше нормы также согласуются с положениями ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, заключенной в Риме 04.11.50 г., предусматривающими право каждого физического и юридического лица на уважение принадлежащей ему собственности и ее защиту, обязательными для применения в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 10 ТК РФ (Определения ВС РФ от 12.09.2014 № 74-КГ14-3, от 29.08.2014 № 70-КГ14-4, от 14.03.2014 № 19-КГ13-18).

В таком случае работник работодателю больше ничего не должен, поскольку закон не содержит оснований взыскания суммы задолженности в судебном порядке с работника, использовавшего свой отпуск авансом, если работодатель фактически при расчете не смог произвести с него удержание за неотработанные дни отпуска вследствие недостаточности подлежащих выплате сумм (Определение Верховного суда РФ от 25.10.2013 № 69-КГ13-6).

Аналогичная правовая позиция отражена в Обзоре судебной практики ВС РФ за III квартал 2013 г., утв. Президиумом ВС РФ 05.02.2014 г. и единообразно применяется в прецедентной практике нижестоящих судов общей юрисдикции при разрешении аналогичных трудовых споров. К примеру, Апелляционные определения Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 03.02.2016 по делу № 33-563/2016, Саратовского областного суда от 19.05.2016 по делу № 33-3477 и др.