1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 39298

Чем заменить аутсорсинг, чтобы не попасть под «заемный труд»

C 1 января 2016 г. в трудовое законодательство вводятся два новых понятия: заемный труд и деятельность по предоставлению персонала. При этом заемный труд в силу закона оказывается под запретом. Поговорим о том, как компании, использующей аутсорсинг, перестроить свою договорную работу, чтобы не попасть под действие закона.

Деятельность по предоставлению персонала

Понятие «деятельность по предоставлению персонала» введено Федеральным законом от 05.05.2014 № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 116-ФЗ). Это направление временно работодателем (направляющая сторона) своих работников с их согласия к физическому или юридическому лицу, не являющемуся работодателем данных работников (принимающая сторона) для выполнения работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (п. 2 ст. 1 Закона № 116-ФЗ, ст. 18.1 Закона РФ от 19.04.91 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации», далее — Закон № 1032-1).

Особенность договоров

При предоставлении персонала заключаются договоры:

  • между организацией, которая занимается предоставлением персонала и работником. Для работника эта организация является работодателем, с которым он заключает трудовой договор. Зарплаты и условия труда по такому договору должны быть не хуже, чем у штатных работников принимающей стороны, выполняющих те же функции и имеющими такую же квалификацию. Компенсации «за вредность» устанавливаются на основании информации о характеристике условий труда на рабочем месте, предоставляемой принимающей стороной (п. 4 ст. 5 Закона № 116-ФЗ);
  • между организацией, предоставляющей персонал (направляющая сторона, по договору — исполнитель) и лицом, у которого будут трудиться эти работники (принимающая сторона, по договору — заказчик). По этому договору исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика. В свою очередь, заказчик обязуется оплатить услуги по предоставлению труда работников (персонала) и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем. В договор в обязательном порядке включается условие о соблюдении принимающей стороной обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда (п. 2 ст. 1 Закона № 116-ФЗ).

Кто вправе оказывать услуги по предоставлению персонала

Осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) вправе (п. 2 ст. 1 Закона № 116-ФЗ):

1. Частные агентства занятости. Закон № 116-ФЗ устанавливает определенные требования к таким агентствам. Они должны:

— быть юридическим лицом, зарегистрированным на территории РФ;

— применять общую систему налогообложения;

— пройти аккредитацию на осуществления данного вида деятельности. Обязательные условия для аккредитации: уставный капитал не менее 1 млн руб, отсутствие долгов по налогам и сборам, наличие у руководителя высшего образования, стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в РФ не менее двух лет за последние три года, отсутствие у руководителя агентства судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.

Частное агентство занятости имеет право направлять работников на основании договора о предоставлении персонала:

— к физическому лицу, не являющемуся ИП, в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;

— индивидуальному предпринимателю или компании для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы;

— индивидуальному предпринимателю или компании для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг.

Исключение Закон № 116-ФЗ делает для «проблемных» в плане трудоустройства работников. Это студенты на дневной форме обучения, одинокие и многодетные родители с несовершеннолетними детьми, лица, освобожденные из мест лишения свободы. В отношении таких работников перечисленные выше ограничения (направление в компании или ИП только для замещения временно отсутствующего работника и для проведения работ, связанных с временным расширением производства) не действуют.

Итак, если организации потребуется юрист или бухгалтер на неопределенное время (и при этом вакансия свободна, а ни о каком «заведомо временном» расширении производства или увеличении объема работ говорить не приходится), то она не сможет «арендовать» его у частного агентства занятости. За исключением случая, когда юрист — тот самый «проблемный» работник.

2. Другие юридические лица, в том числе иностранные компании и их аффилированные лица (за исключением физических лиц) в случаях, если работники с их согласия направляются временно:

— к юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;

— юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;

— юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

Другими словами, одна из «дочек» компании вполне может быть организацией, предоставляющей персонал и для материнской компании, и для остальных дочерних компаний. Для таких ситуаций Закон № 116-ФЗ не предусматривает ограничений, подобных тем, что установлены для частных агентств заня­тости. В то же время эта «дочка» не вправе оказывать услуги по предоставлению персонала посторонним компаниям. А эти посторонние компании не вправе «арендовать» у нее работников, потому что это будет использование заемного труда.

В каких случаях нельзя привлекать работников по договору о предоставлении персонала

Организация не вправе использовать работников, привлеченных по договору о предоставлении труда работников:

— для замены работников, участвующих в забастовке;

— для выполнения работ в случае простоя;

— при банкротстве;

— при введении режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников;

— для замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством, в том числе замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней;

— выполнения работ на объектах, отнесенных к опасным производственным объектам I и II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке, установленном Правительством РФ;

— выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3-й или 4-й степени либо опасным условиям труда;

— замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием, если наличие работников, замещающих такие должности, является условием получения лицензии или условием членства в саморегулируемой организации.

В Законе № 116-ФЗ отмечено, что федеральными законами могут быть установлены дополнительные ограничения на направление работников для работы по договору о предоставлении труда работников (персонала).

Итак, нарушив какое-либо из перечисленных выше правил, компания выходит за рамки правового поля, обозначенного как «деятельность по предоставлению персонала» и попадает в запретную зону под названием «заемный труд».

Заемный труд

Заемный труд — это труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющегося работодателем данного работника (ст. 56.1 ТК РФ в редакции Закона № 116-ФЗ). Заемный труд с 1 января 2016 г. запрещен.

Аутсорсинг: почему с 2016 г. надо избегать этого понятия в договорах

Суть договора аутсорсинга заключается в следующем. Ор­гани­зация-аутсорсер за определенную плату предоставляет работников компании, которая в этом нуждается. При этом сами работники числятся в штате аутсорсера, который заключает с ними трудовые договоры, выплачивает зарплату, пособия и т.д. Организация, которой этих работников передают, никаких договоров с ними не заключает.

Аусторсинг давно применяется в России. Однако до сих пор он законодательно не регламентирован. С введением в законодательство понятий «предоставление персонала» и «заемный труд» аутсорсинг и вовсе остается «за кадром». Если отношения по привлечению работников соответствуют всем требованиям, которые предъявляются к деятельности по предоставлению персонала, то имеет смысл в договоре использовать формулировку, принятую в российском законодательстве, то есть заключать договор о предоставлении персонала. Если же отношения выходят за ограничительные рамки деятельности по предоставлению персонала, то они подпадают под понятие «заемный труд» и красивое название «аутсорсинг» запрет на такие отношения не отменит.

Рассмотрим очень распространенную на сегодняшний день ситуацию. Организации нужен юрист или бухгалтер, но по каким-то причинам она не хочет принимать его в штат. В настоящее время она может обратиться в кадровое агентство или в консалтинговую компанию, которые по договору аутсорсинга предоставят ей услуги такого специалиста. С 2016 г. ситуация изменится. Как уже было отмечено, фактически организация сможет «арендовать» на неопределенное время бухгалтера (не являющегося многодетным родителем или лицом, освобожденным из мест лишения свободы) только у аффилированной с ней компании.

Разберемся, как с 2016 г. поступить компании, которая привлекала работников по договору аутсорсинга или только собирается это сделать.

Договор оказания услуг, или чем можно заменить договор аутсорсинга

По нашему мнению, аутсорсинг — это форма оказания услуг. Даже в арбитражной практике встречаются такие термины, как «аутсорсинговые услуги» или «услуги аутсорсинга» (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22.04.2014 № А82-4700/2012).

Обратимся к главе 39 ГК РФ и вспомним, что такое «возмездное оказание услуг». Согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

К примеру, исполнитель обязуется оказать заказчику услуги по ведению бухгалтерского и налогового учета, а заказчик обязуется их оплатить. В таком случае речь уже идет не о персонале, а только о приобретении определенных услуг. Рассмотрим, как надо сформулировать условия договора возмездного оказания услуг, который фактически заключается вместо договора аутсорсинга. Называться он будет «Договор возмездного оказания услуг по ведению бухгалтерского и налогового учета».

Предмет договора

Предмет договора оказания услуг является единственным существенным условием данного вида договора. Если предмет не определен, договор считается незаключенным.

Предметом договора возмездного оказания услуг является совершение исполнителем определенных действий или осуществ­ление определенной деятельности. В рассматриваемом случае предметом будут являться оказание услуг в области бухгалтерского и налогового учета в соответствии с разработанным компанией перечнем.

Пункт «Предмет договора» должен отвечать на вопрос, что именно следует делать при реализации данного договора.

При заключении договора на оказание бухгалтерских услуг предмет договора должен быть расписан как можно более подробно. Дело в том, что одним из налоговых рисков, связанных с реализацией подобных договоров, является непризнание расходов на данный вид услуг в целях налогообложения прибыли. Согласно ст. 252 НК РФ расходы должен быть экономически обоснованны, направлены на получение дохода и документально подтверждены. Одним из основных документов, который подтверждает факт оказания услуг, является акт приемки-передачи. Чем конкретнее обозначены в договоре оказываемые услуги и чем точнее они совпадают с перечнем, указанном в акте на оказание услуг, тем больше шансов на признание этих расходов обоснованными.

Предмет договора в данном случае может быть сформулирован так:

„Заказчик за установленную договором плату поручает исполнителю:

— осуществлять ведение бухгалтерского и налогового учета заказчика в объемах, установленных действующим законодательством РФ;

— составлять необходимую бухгалтерскую, налоговую, статистическую отчетность заказчика в соответствии с действующим законодательством РФ;

— разрабатывать учетную политику заказчика по бухгалтерскому и налоговому учету в соответствии с законодательством и внутренними нормативными документами;

— представлять интересы заказчика на основании выданной доверенности в государственных органах (налоговых, органах статистики, государственных внебюджетных фондах, судебных органах), при взаимодействии с аудиторскими фирмами и контрольно-ревизионным управлением по всем вопросам, связанным с бухгалтерским и налоговым учетом, а также правильностью применения законодательства о налогах и сборах;

— представлять бухгалтерскую и налоговую отчетность в соответствующий налоговый орган и иные государственные органы, включая внебюджетные фонды, в соответствии с действующим законодательством РФ;

— формировать электронную базу учетных данных хозяйственной и финансовой деятельности заказчика;

— осуществлять проведение годовой инвентаризации имущества и обязательств в соответствии с требованиями действующего законодательства, отражать результаты инвентаризации в бухгалтерском учете;

— участвовать в разработке новых и реализации действующих локальных нормативных актов заказчика.

В свою очередь, заказчик обязуется оплатить услуги, оказанные исполнителем, в порядке, в сроки и на условиях, определенных настоящим договором”.

Цена договора

Одна из основных проблем договорных отношений состоит в установлении баланса между мерами вознаграждения (поощрения) и результатами деятельности.

Положения пункта «Цена договора» должны быть сформулированы в соответствии с выбранным принципом ценообразования. При этом нужно учитывать правила раздела V.1 НК РФ. Этот пункт может выглядеть, например, следующим образом:

„Ежемесячная абонентская стоимость услуг исполнителя по настоящему договору составляет _________ рублей, с учетом НДС ________ рублей в месяц.

По соглашению сторон в зависимости от увеличения/уменьшения объема оказанных услуг размер ежемесячной платы и размер стоимости услуг может быть изменен дополнительным соглашением к настоящему договору.

Заказчик должен ежемесячно оплачивать услуги по настоящему до­говору путем перечисления денежных средств платежным поручением на расчетный счет исполнителя в следующем порядке:

— выплачивается аванс в размере _______ процентов от ежемесячной стоимости услуг в срок до _______ числа месяца, в котором оказываются услуги;

— окончательный расчет за оказанные услуги и оплата компенсации расходов, понесенных исполнителем, заказчик производит не позднее _________ числа месяца, следующего за месяцем оказания услуг.

Если день уплаты денежных средств приходится на выходной день, днем платежа считается ближайший рабочий день после этого дня”.

Срок договора и порядок принятия оказанных услуг

Условие о сроке не входит в разряд существенных условий договора, но тем не менее оно крайне важно. В главе 39 «Возмездное оказание услуг» ГК РФ ничего не сказано об установлении срока договора. Однако, по нашему мнению, при заключении договора об оказании бухгалтерских услуг срок имеет смысл установить.

Итак, договор должен устанавливать начальный и конечный сроки оказания услуги. По соглашению сторон могут быть предусмотрены промежуточные сроки — сроки оказания отдельных видов услуг.

Изменение начального, конечного или промежуточных сроков оказания услуг по договору может произойти только в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Пункт договора о сроке может быть сформулирован, например, следующим образом:

„Договор вступает в силу с ______ года и считается заключенным на срок до _______ года. Настоящий договор продлевается на следующий год, если ни одна из сторон письменно не заявит о прекращении данного договора, но не позднее, чем за _______ месяца до окончания календарного года”.

Пункт, предусматривающий порядок оказания принятых услуг, может выглядеть так:

„Не позднее ________ рабочего числа месяца, следующего за отчетным, исполнитель направляет заказчику подписанный со своей стороны акт оказанных услуг, и приложенный к акту перечень исполненных документов.

Не позднее __________ рабочего числа месяца, следующего за отчетным, заказчик обязан направить исполнителю подписанный экземпляр акта оказанных услуг.

Заказчик имеет право одновременно с подписанным экземпляром акта оказанных услуг направить исполнителю замечания об имеющихся недостатках оказываемых услуг с предложением их устранения. Исполнитель обязан в течение ________________ рабочих дней исправить имеющиеся недостатки и известить об этом заказчика, либо направить мотивированный отказ в срок не позднее ______ рабочих дней с момента получения соответствующих замечаний.

Стороны с периодичностью __________ проводят сверку расчетов. При этом устанавливается следующий порядок:

Исполнитель готовит, подписывает со своей стороны и направляет Заказчику акт сверки взаимных расчетов по операциям, касающимся оказания услуг и их оплаты по настоящему договору в разрезе счетов-фактур и платежей в срок до _____ рабочего числа месяца, следующего за отчетным.

Заказчик должен подписать и возвратить исполнителю акт сверки взаимных расчетов в ___ -дневный срок с момента его получения”.

Обязанности исполнителя

По правилам ст. 779 ГК РФ основной обязанностью исполнителя по договору является оказание услуг по заданию заказчика. Причем это обстоятельство должно быть обязательно отражено в договоре в расшифрованном виде. То есть пункт «Права и обязанности исполнителя» должен раскрывать суть деятельнос­ти исполнителя по данному договору, отвечать на вопрос, что же именно он обязан делать.

Например, этот пункт договора может быть сформулирован следующим образом:

„Исполнитель обязуется:

своевременно и в полном объеме оказывать услуги, предусмот­ренные пунктом «Предмет договора» настоящего договора, в том числе:

— принимать к учету надлежащим образом оформленные первичные документы в соответствии с принятой учетной политикой и в порядке, установленном регламентом взаимодействия заказчика и исполнителя по передаче документов, своевременно отражать поступившие документы в учете;

— осуществлять ведение бухгалтерского и налогового учета, формирование бухгалтерской, налоговой и статис­тической отчетности в утвержденном объеме и в установленные сроки, своевременно проводить необходимые операции по бухгалтерским счетам;

— в сроки, установленные действующим законодательством, предоставлять бухгалтерскую, налоговую и статис­тическую отчетность заказчика в налоговые и иные государственные органы за подписью в графе «главный бухгалтер»;

— обеспечивать сохранение конфиденциальности полученной от заказчика информации в рамках действующего законодательства;

— ежегодно после сдачи годовой финансовой отчетности передавать в архив заказчика по акту приема-передачи пакет первичных документов и комплект бухгалтерской, налоговой, статистической отчетности и данные из управленческой отчетности;

— обеспечивать предоставление необходимой информации по требованию заказчика в срок и в формах, указанных в согласованном регламенте или в согласованных по срокам предоставления информации письменных запросах заказчика;

— обеспечивать беспрепятственный доступ к документам бухгалтерского учета текущего отчетного периода представителям ревизионной комиссии, аудиторам заказчика, фискальным и иным государственным органам с согласия заказчика;

— осуществлять иные функции в соответствии с пунк­том «Предмет договора»”.

Обязанности заказчика

По правилам ст. 779 ГК РФ основной обязанностью заказчика является оплата услуг исполнителя. Оплата услуг в соответствии со ст. 781 ГК РФ осуществляется на условиях и в порядке, установленных договором об оказании возмездных услуг.

Заказчик оставляет за собой право проверять ход и качество оказываемых услуг, однако, не вмешиваясь в оперативно-хозяйственную деятельность исполнителя (ст. 715 ГК РФ).

Кроме того, в связи с тем что заказчик заинтересован в результатах труда исполнителя, он обязан оказывать содействие последнему.

Обязанности заказчика могут быть сформулированы в договоре следующим образом:

„Заказчик обязуется:

оплатить услуги исполнителя в порядке и размере, предусмот­ренном настоящим договором.

Своевременно предоставлять исполнителю надлежащим образом оформленные первичные документы заказчика в соответствии с регламентом взаимодействия заказчика и исполнителя по передаче документов. Своевременно направлять копии заключенных договоров с покупателями продукции, заказчиками работ (услуг), поставщиками и подрядчиками, другими контрагентами, а также иные документы, требующие отражения в бухгалтерском и налоговом учете, либо необходимые для правильного отражения хозяйственных операций в учете.

Подписывать в графе «руководитель» уполномоченным лицом заказчика бухгалтерскую, налоговую, статистическую и управленческую отчетность, переписку с налоговыми и иными государственными органами в установленные сроки, предусмотренные действующим законодательством.

Ежегодно после сдачи годового отчета принимать от исполнителя по акту приема-передачи пакет первичных документов и комплект бухгалтерской, налоговой, статистичес­кой отчетности, данные из управленческой отчетности, обеспечив их надлежащее хранение в архиве заказчика.

Обеспечивать беспрепятственный доступ к документам бухгалтерского, налогового учета и отчетности прошлых периодов исполнителю, представителям ревизионной комиссии, аудитору заказчика, фискальным и иным государственным органам. Представлять документы для проведения работ по подготовке материалов по судебным спорам.

При проведении проверок и аудита бухгалтерской и налоговой отчетности заказчика обеспечить решение организационных вопросов: обеспечение пропускного режима, предоставление помещения, транспорта, связи и необходимой компьютерной и копировально-множительной техники.

Осуществлять иные функции, в соответствии с пунктом «Предмет договора»”.

Ответственность сторон

Ответственность сторон за нарушения сроков, установленных договором, может быть включена в такие пункты, как «Ответственность сторон» или «Расторжение договора», и сформулирована следующим образом:

„Ответственность сторон

За несвоевременное исполнение заказчиком своих обязательств заказчик уплачивает исполнителю по его требованию пени в размере _____ от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

За нарушение сроков оказания услуг заказчик вправе взыскать с исполнителя пени в размере ____ от стоимости услуг, не выполненных в срок, за каждый день просрочки, а также возникших у заказчика обязанностей по оплате санкций, предъявленных к нему в связи с несвоевременным оказанием услуг исполнителем”.

„Расторжение договора

в случае неоднократного (более одного раза) нарушения заказчиком срока оплаты по договору исполнитель при очередном допущении со стороны заказчика указанного нарушения имеет право приостановить исполнение настоящего договора, известив об этом заказчика. В этом случае исполнитель имеет право:

— возобновить исполнение договора в случае устранения заказчиком указанного нарушения в течение ___ рабочих дней с момента направления исполнителем извещения о приостановлении исполнения настоящего договора;

— расторгнуть настоящий договор в одностороннем порядке, известив об этом заказчика за ___ календарных дней”.

Также ответственность за неисполнение условий договора предусмотрена в пункте «Форс-мажорные обстоятельства».

Данный пункт может быть сформулирован в договоре в произвольной форме. Например, так:

„Сторона освобождается от ответственности за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства вследствие обстоятельств непреодолимой силы, под которыми понимаются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства, включая пожар, забастовку, иные события природного, социального характера, а также принятие органом государственной власти или органом местного самоуправления решения, повлекшие за собой невозможность исполнения договора. Если возникшие обстоя­тельства длятся более ___ ( ) месяцев, любая из сторон имеет право расторгнуть договор, направив письменное уведомление другой стороне”.

Необходимо отметить, что пункт «Форс-мажорные обстоятельства» в равной степени имеют отношение как к исполнителю, так и к заказчику.

Выводы

Подводя итоги, сформулируем основные принципы составления договора возмездного оказания услуг (ранее договора аутсорсинга):

  • текст договора возмездного оказания услуг должен максимально приближаться к формулировкам ГК РФ, так как именно это позволит компаниям — заказчику и исполнителю с большей долей вероятности доказать, что:
    — под понятие «заемный труд» их деятельность не подпадает;
    — затраты по договору могут при исчислении налога на прибыль быть отнесены на расходы;
  • в тексте договора не должна идти речь о предоставлении персонала, так как сама суть договора позволяет только оказание услуг силами работников исполнителя;
  • контроль над работой сотрудников организации-исполнителя должен оставаться за их работодателем;
  • взаимоотношения между компанией-заказчиком и работниками компании-исполнителя не могут содержать в себе элементы трудовых отношений.

Таким образом, компании могут не менять структуру бизнеса и подстраховаться от возможных налоговых последствий, просто воспользовавшись правилами и формулировками действующего российского законодательства, а не используя иностранное слово «аутсорсинг».