1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 3049

Заключить лицензионный договор при покупке «флешки» могут и коммерсанты

Заключить лицензионный договор можно, не только подписав соглашение на бумаге. Покупая материальный носитель, содержащий базу данных или компьютерную программу, и начиная их использовать, потребитель автоматически становится лицензиатом. Но допустим ли такой порядок для коммерчес­ких отношений?

Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных до­пускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора (п. 3 ст. 1286 ГК РФ).

В данном случае возможность использования программного продукта пользователь получает после покупки материального носителя, на котором он представлен. Лицензионный договор с правообладателем при этом заключается после совершения сделки купли-продажи экземп­ляра. В практике приведенная правовая норма вызвала массу вопросов. Неясно, в частности, следует ли считать лицензионный договор, заключаемый посредством заключения договора купли-продажи, возмездным или наоборот безвозмездным? В самой норме, посвященной данному виду лицензионного договора, ответа на этот вопрос нет. Если на него распространить презумпцию возмезднос­ти (п. 3 ст. 423 ГК РФ), то тогда ущемляются интересы пользователя, уже уплатившего вознаграждение при покупке по договору поставки или купли-продажи материального носителя. Если же такой договор считать безвозмездным, в то время как его сторонами выступают коммерческие организации или предприниматели, неизбежно встает вопрос о применении запрета дарения между коммерсантами, установленного подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ.

В новой редакции ГК РФ лицензионный договор может получить упрощенный вариант

В редакции одного из законопроектов, на которые теперь поделился изначальный законопроект «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую ГК РФ, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», ст. 1286 ГК РФ, процитированная выше, заметно видоизменилась. В ней п. 3, регулирующий сейчас порядок заключения лицензионного договора путем приобретения материального носителя, посвящен условию о цене в возмездном лицензионном договоре. Регулированию же рассмат­риваемой нами конструкции должен быть посвящен п. 5, который воспроизводит действующие ныне положения, называя такой порядок заключения лицензионного договора упрощенным. Кроме того, отмечается, что в этом случае письменная форма договора считается соблюденной. Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является безвозмездным, если договором не предусмотрено иное. Если в лицензионном договоре, заключаемом в упрощенном порядке, срок его действия не определен, договор прекращается с момента отчуждения пользователем программы для ЭВМ или базы данных.

В проекте изменений ГК РФ предусмотрено, что рассматриваемый нами лицензионный договор является безвозмездным, однако это не снимает вопроса о его допустимости в отношениях между предпринимателями. Ведь в случае применения запрета на безвозмездные сделки между субъектами предпринимательской деятельности такой договор можно признать ничтожной сделкой на основании ст. 168 ГК РФ как несоответствующий требованиям законодательства. Для пользователя это будет означать риск взыскания в пользу правообладателя стоимости использования программы для ЭВМ или базы данных, поскольку вернуть обратно полученное в натуре (использование результата интеллектуальной деятельности в течение определенного срока) невозможно (п. 2 ст. 167 ГК РФ).

Суды не применяют запрет дарения между коммерсантами к лицензионным договорам

Стоит отметить, что судебной практики, посвященной вопросу возмездного или безвозмездного характера лицензионного договора, заключаемого посредством приобретения материального носителя с базами данных или программой для ЭВМ, практически нет. Однако в тех судебных актах, которые нам удалось найти, выражена позиция в пользу возмездности рассмат­риваемого договора. Забегая вперед, следует уточнить, что позиция автора статьи с данной точкой зрения не совпадает, что будет обосновано далее.

Итак, в одном из судебных споров все инстанции отказали в удовлетворении искового заявления о признании недействительной сделки по передаче материальных носителей с программами для ЭВМ, которое обосновывалось безвозмездным, а следовательно, недопус­тимым для отношений в сфере предпринимательства характером (дело № А60-26562/2011).

Позиция суда первой инстанции, которую впоследствии вышестоящие инстанции сочли обоснованной, заключалась в следующем. Лицензионный договор, заключаемый в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, представляет собой самостоятельный гражданско-правовой договор, регулирование которого осуществляется исходя из правил, предусмотренных частью четвертой ГК РФ. Несмотря на то что данная сделка носит безвозмездный характер, даже ее заключение между коммерческими организациями не может служить основанием для применения запрета дарения в отношениях между предпринимателями (п. 4 ст. 575 ГК РФ). Как следует из положений части четвертой ГК РФ, закон допускает возможность безвозмездного оборота результатов интеллектуальной деятельнос­ти (п. 3 ст. 1234, п. 5 ст. 1235, п. 1 ст. 1288 ГК РФ). При этом в соответствии с п. 2 ст. 1233 ГК РФ к договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным (сублицензионным) договорам, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307—419) и о договоре (ст. 420—453), поскольку иное не установлено правилами данного раздела и не вытекает из содержания или характера исключительного права.

Таким образом, закон не преду­сматривает возможнос­ти применения к договорам, по которым происходит оборот результатов интеллектуальной деятельности, норм, регулирующих поименованные в части второй ГК РФ обязательства (в частности, договор дарения), а позволяет применять в субсидиарном порядке лишь общие положения об обязательствах и договорах. В связи с этим безвозмездность спорной сделки не может являться основанием для вывода о противоречии ее закону, так как фактически сторонами согласована безвозмездность сделки, допускаемая законодательством при обороте объектов авторского права.

Для применения норм права прямого указания в законе не требуется

Однако согласиться с выводом суда, изложенным выше, не представляется возможным, и вот по какой причине. Коммерческие организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении хозяйственной деятельности преследуют конкретную цель — извлечение прибыли (п. 1 ст. 50 ГК РФ). В связи с этим для данных субъектов гражданским законодательством установлен ряд запретов на совершение сделок, заведомо не соответствующих основной цели их деятельности. Одним из таких запретов является недопущение дарения (подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ).

Квалифицирующими признаками дарения являются безвозмездная передача другой стороне вещи в собственность, имущественного права к себе или третьему лицу либо освобождение от имущественной обязанности перед собой или третьим лицом (п. 1 ст. 572 ГК РФ). Исключительные права, передаваемые на определенный срок по лицензионному договору, по своей правовой природе являются имущественными правами (ст. 1226 ГК РФ). Безвозмездное предоставление исключительных прав на программы для ЭВМ формально подпадает под признаки дарения, так как в данном случае безвозмездно временно отчуждается имущественное право (использование программы для ЭВМ или базы данных).

Указание в законе на конкретные нормы права, подлежащие применению к рассматриваемому договору, не может рассмат­риваться как исключение возможности применять другие нормы, прямо не названные, если их применение будет отвечать существу соответствующих отношений. Из содержания п. 1 ст. 572 ГК РФ, который дает определение договора дарения, не следует, что она не применяется к такому виду имущественных прав, как исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных. Равно в четвертой части ГК РФ не содержится указания на то, что правила о запрете дарения между коммерсантами не применимы к отношениям участников делового оборота по лицензионному договору, заключаемому в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ. Напротив, исключительное право, будучи имущественным и выступая объектом безвозмездной передачи, отвечает признакам договора дарения.

Выбор конкретных правовых норм, подлежащих применению к соответствующим общественным отношениям, зависит не от наличия специального на то в законе указания, а от существа таких отношений и усмотрения правоприменителя. Действительно, если в каждом случае закон прямо предписывал бы, какие нормы применять, а какие нет, в судебной практике не существовало бы таких практических проблем, как нарушение единообразия, нарушение норм материального права и т.д. Закон, к примеру, прямо не преду­сматривает возможности применить правило ст. 333 ГК РФ о праве суда снизить размер подлежащей взысканию неустойки при ее явной несоразмерности к отношениям, связанным с уплатой задатка. Однако это не мешает ВАС РФ разъяснить, что такое применение возможно на основе аналогии закона в соответствии с п. 1 ст. 6 ГК РФ (п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ»).

ГК РФ известны случаи передачи имущественных прав в безвозмездном режиме

Однако, как представляется, рассматриваемый нами до­говор, хотя сам по себе и является безвозмездным, все же допустим в отношениях между предпринимателями. Право использовать программу для ЭВМ или базу данных пользователь получает в результате сделки купли-продажи экземпляра, на котором представлены программа для ЭВМ или база данных. За получаемый экземпляр (материальный носитель) в собственность пользователь уплачивает вознаграждение продавцу. Его сумма по размеру несопоставима с рыночной стоимостью самого материального носителя (компакт-диск или флеш-карта). Пользователь платит не за материальный носитель как таковой, который сам по себе для него никакой коммерческой ценности не имеет, а за выраженный в нем результат интеллектуальной деятельности. Освобождение пользователя от необходимости уплачивать дополнительно вознаграждение правообладателю за сам факт использования принадлежащего тому исключительного права направлено на защиту его прав и преследует цель не допустить возложение на него дополнительного имущественного бремени.

Безвозмездная передача имущества, в том числе имущественного права, сама по себе не свидетельствует о том, что такие отношения охватываются предметом договора дарения. Безвозмездная передача имущества не является дарением, если законом или соглашением сторон не предусмотрена обязанность лица, получающего такое имущество, по осуществлению встречному предоставлению за него.

В ГК РФ встречаются договорные модели, конструкции которых предусматривают безвозмедную передачу имущества. В частности, если договором имущественного страхования не предусмотрено иное, к страховщику, выплатившему страховое возмещение, переходит в пределах выплаченной суммы право требования, которое страхователь (выгодоприобретатель) имеет к лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования (п. 1 ст. 965 ГК РФ). За страхование своих рисков страхователь уплачивает страховщику страховую премию, в чем проявляется возмездный характер данного договора. Получив же еще и право требования на выплаченную сумму, страховщик в экономическом смысле ничего не теряет: на выплаченную им сумму он получил право требования к причинителю вреда и сможет взыскать выплаченную сумму с него, а за выполнение своих страховых обязательств получил страховую премию. Закон предусматривает диспозитивное правило о суброгации, но учитывая, что страховщики предлагают договоры страхования по модели договора присоединения, вряд ли его можно будет изменить в пользу страхователя. У страхователя на такую сумму не меньше прав, чем у его страховщика, однако законодатель придерживается иной позиции, установив общее правило о суброгации в пользу страховщика.

Поскольку в приведенном примере и в иных подобных случаях ни законом, ни соглашением сторон не предусматривается обязанность по встречному предоставлению за безвозмездную передачу имущества, в качестве дарения она рассмат­риваться не может. К ней также не применимы и правила п. 3 ст. 424 ГК РФ об определении цены. Следовательно, к отношениям между правообладателем и пользователем, которые являются коммерческими организациями, основанным на безвозмездном лицензионном договоре, правило о запрете дарения не применимо, поскольку в законе не предусмотрена возможность взимания встречного предоставления за использование программы для ЭВМ или базы данных, которые были приобретены пользователем на материальном носителе за плату по договору купли-продажи.

Лицензионный договор с участием трех сторон не следует определять как смешанный

Применительно к вопросу о правовой природе рассматриваемого договора необходимо отметить следующее.

Договор о приобретении экземпляра программы для ЭВМ или базы данных заключается между продавцом такого экземпляра и покупателем (пользователем), в то время как лицензионный договор об использовании такой программы для ЭВМ или базы данных — между пользователем и правообладателем, на что справедливо обращается внимание в судебной практике. Лицо, приобретшее экземпляр программы для ЭВМ или базы данных не для самостоятельного пользования, а для перепродажи его третьему лицу, не является субъектом отношений, определенных названной нормой (абз. 1 п. 38.2 постановления Пленума ВС № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ», далее — постановление № 5/29).

Положения п. 3 ст. 421 ГК РФ о смешанном договоре не исключают возможности квалификации в качестве смешанного договора, содержащего элементы различных договоров, сторонами которых являются не одни и те же, а разные субъекты. Подобный вопрос мог возникнуть, например, в ситуации, когда супруги приобретали в собственность имущество и в этом же договоре определяли его правовой режим, что регулируется правилами о брачном договоре. В то же время многие юристы придерживаются мнения, что смешанным может быть признан лишь договор между теми же сторонами, и, следовательно, рас­сматриваемый лицензионный договор к смешанным не относится. Эта точка зрения выражена в том числе в рекомендациях Федеральной нотариальной палаты по применению отдельных положений Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (текст размещен на сайте Федеральной нотариальной палаты России по адресу old.notariat.ru > Раздел «Позиции ФНП»).

В рекомендациях ФНП рассмотрена следующая ситуация. В одном договоре содержится комплекс обязательств купли-продажи доли в уставном капитале одного и того же хозяйственного общества, при этом одновременно несколько лиц выступают и на стороне продавца и на стороне покупателя, каждое из которых продает принадлежащую лично ему долю или ее часть. ФНП полагает, что такой договор не может быть квалифицирован в качестве смешанного, поскольку последний может заключаться только между одними и теми же субъектами, а в данном случае имеется множественность обязательств между разными субъектами.

Конструкция договора, на которую указала ФНП, действительно не является смешанным договором, но не по причине субъектного состава, а в связи с тем, что она не содержит элемен­тов различных договоров, как того требует п. 3 ст. 421 ГК РФ, а включает комплекс обязательств одного и того же вида — купли-продажи.

Субъектный состав для возможной квалификации договора как смешанного не имеет правового значения, поскольку из содержания диспозиции п. 3 ст. 421 ГК РФ прямо не следует, что смешанный договор может быть заключен только между одними и теми же субъектами. Напротив, такой до­говор могут заключить несколько субъектов, действующих как самостоятельно от собственного имени, так и на стороне одного из других участников договора (множественность лиц в обязательстве). Как прямо следует из приведенной правовой нормы, стороны вправе заключить смешанный договор, содержащий элементы различных до­говоров. Из содержания п. 3 ст. 421 ГК РФ не следует, что сторонами всех до­говорных элементов в составе смешанного договора непременно должны быть все те же лица, которые участвуют в сделке. Сторонами части таких договорных элементов могут быть не все лица, а некоторые из них. Подтверждение данного вывода можно найти в практике ФАС Волго-Вятского округа, который при рассмотрении дела указал, что трехсторонний договор, по которому одна сторона поставляет в собственность другой товар, вторая его принимает и оплачивает, а третья проводит в отношении такого товара монтажные работы, следует считать смешанным (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 15.06.2001 по делу № А82-267/2000-Г/9, от 18.09.2001 по делу № А28-1899/01-114/17).

Как видно, тот факт, что до­говор о приобретении экземп­ляра программы для ЭВМ или базы данных и лицензионный договор заключаются с разными субъектами, сам по себе не свидетельствует о том, что данные договоры нельзя рассматривать в качестве одного смешанного договора. Между тем условия договора купли-продажи квартиры и об определении режима данной квартиры между супругами, выступающими в договоре на стороне покупателя, как мы видели в вышеприведенном примере, были соединены в рамках одного договора. В рассматриваемом же нами случае речь идет не о соединении двух договоров в одном, а о заключении двух разных договоров.

По смыслу п. 3 ст. 1286 ГК РФ, а также по смыслу положений, приведенных в проекте изменений в ГК РФ, заключение лицензионного договора об использовании программы для ЭВМ или базы данных осуществляется посредством заключения договора поставки или купли-продажи о приобретении экземпляра такой программы или базы данных. Отсюда следует, что заключению лицензионного договора во всяком случае предшествует заключение договора поставки или купли-продажи. Правовая связь между договором поставки (купли-продажи) и лицензионным договором в соответствии с п. 3 ст. 1286 ГК РФ заключается в том, что второй договор заключается после первого, однако между собой они не взаимосвязаны. Поскольку условия лицензионного договора и договора поставки (купли-продажи) не взаимосвязаны и не соединены в рамках одного договора, отсутствуют основания считать, что перед нами смешанный договор.

к сведению

Помимо вопроса о возмездном или безвозмездном характере договора, на практике довольно остро стоит проблема налогообложения операций по договору о приобретении экземпляра программы для ЭВМ или базы данных.

В соответствии с подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории России исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора. По мнению Минфина России, поскольку на момент приобретения экземпляров программ для ЭВМ и баз данных в товарной упаковке они не используются, то лицензионный договор путем заключения договора присоединения в этот момент еще не заключен (письмо от 01.04.2008 № 03-07-15/44). В связи с этим операции по передаче прав при реализации программ для ЭВМ или баз данных в товарной упаковке подлежат обложению НДС, если на момент реализации лицензионный до­говор в письменной форме не заключен.

В судебной практике существуют различные подходы к разрешению данной проблемы. Некоторые суды указывают, что условия лицензионного договора могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Тогда лицензионный договор считается заключенным при приобретении пользователем соответствующей программы для ЭВМ и установкой ее на персональном компьютере. Тогда отсутствие подписанного пользователем и правообладателем письменного договора не свидетельствует об отсутствии лицензионного договора, заключенного в порядке ч. 3 ст. 1286 ГК РФ. Главное, чтобы условия лицензионного договора были указаны на самих программах либо на упаковке (постановление ФАС Дальневосточного округа от 06.10.2010 № Ф03-6924/2010 по делу № А51-22158/2009).

Встречается и иной подход, когда суд, принимая во внимание отсутствие лицензионного договора как письменного документа, квалифицирует отношения пользователя и правообладателя как договор поставки и потому подтверждает обязанность покупателя платить НДС с такой операции (постановление Девятого арбит­ражного апелляционного суда от 17.05.2011 № 09АП-8704/2011-АК по делу № А40-140882/10-129-522).

Необходимо отметить, что к не облагаемым НДС операциям относятся операции по реализации прав на результаты интеллектуальной собственности. Продавец, не являясь правообладателем, осуществить такую операцию не может. Следовательно, она облагается НДС на общих основаниях.