ФАС России — за снижение административного бремени

| статьи | печать

Антимонопольное регулирование в сфере экономической концентрации играет важнейшую роль. От того, насколько эффективно антимонопольные органы предупреждают создание монополий, настолько легче в дальнейшем пресекать возможные злоупотребления со стороны последних. О том, какие наиболее существенные изменения произошли в минувшем году в антимонопольном законодательстве и об их влиянии на жизнь корпораций рассказывает начальник правового управления Федеральной антимонопольной службы Сергей Пузыревский.

Основная задача как вступивших в силу, так и ожидающих принятия законодательных новаций в сфере антимонопольного регулирования — максимально сократить количество сделок, контролируемых антимонопольными органами (подлежащих предварительному согласованию). Это связано с тем, что в ряде случаев (когда совершаемые сделки не оказывают существенного влияния на конкуренцию) излишний административный пресс препятствует активному развитию бизнеса.

Критерии объединения лиц в группу сохранены

Несомненно, важнейшей новацией стало вступление в действие Третьего антимонопольного пакета. Данный нормативный акт позволил решить многие проблемные вопросы. Первый касается группы лиц — категории, имеющей важное значение для определения экономической концентрации. Для корпоративных юристов и лиц, занимающихся подготовкой ходатайств в антимонопольные органы, разы­скать всех лиц, входящих в группу, равносильно решению задачи со многими неизвестными. Зачастую это превращается в детектив, поскольку существующие критерии у правоприменителей вызывают множество вопросов (например, входит ли данное лицо в группу и если да, какой именно критерий для этого подходит). Ряд критериев проверить несложно (например, структурное владение акциями, а также родственные и свойственные связи). Назначение генерального директора — тоже легко проверяемый факт, чего нельзя сказать о праве осуществлять контроль предпринимательской деятельности. Больших подвижек в этом отношении пока не произошло. Это серьезная проблема, которая в полной мере не может быть решена исключительно поправками в антимонопольное законодательство. Практика антимонопольных органов в данной ситуации исходит из того, что такой контроль возможен лишь в случае, предусмотренном акционерным соглашением, договором либо учредительными документами, согласно которым указанное лицо вправе определять условия ведения предпринимательской деятельности другого лица.

Когда мы задавались целью хоть немного облегчить положение специалистов, занимающихся формированием группы лиц, то попытались немного упростить саму структуру. Тем не менее, исключить какие-либо основания включения лиц в группу не удалось.

обратите внимание

Нормы ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», касающиеся группы лиц, обязанных уведомлять антимонопольный орган, были модернизированы, однако основные критерии объединения компаний в группу сохранены. Это связано с общемировой практикой.

Во-вторых, мы попытались сократить перечень лиц, входящих в группу, при представлении в антимонопольные органы ходатайств или уведомлений. Получилась сложная норма, вызывающая множество вопросов у корпоративных юристов по поводу того, какую группу теперь необходимо представлять. Упростить эту норму не представляется возможным, поскольку организации могут вести деятельность на различных товарных рынках, и в этой связи приходится «зеркально» включать сюда всех хозяйствующих субъектов, действующих на одних и тех же рынках, со стороны приобретающего и приобретаемого лица.

обратите внимание

В антимонопольный орган могут не представляться сведения о лицах, входящих в группу лиц приобретателя, которые не работают на тех же рынках, что и приобретаемая группа лиц.

В случае сомнений по поводу того, какие лица должны представляться в антимонопольный орган, многие организации действуют по старинке, представляя группу в полном объеме. ФАС России делает вывод, насколько та или иная сделка, совершенная данной группой, влияет на состояние конкуренции.

обратите внимание

Изменением состава группы лиц ФАС России четко определила, что внутригрупповые сделки (между лицами, входящими в группу по основанию «50% плюс одна акция»), независимо от их конфигурации (например, сделки между сестринскими компаниями, между «матерью» и «внучкой» и т.д.), совершаются в уведомительном порядке. Предварительное согласие антимонопольного органа на совершение сделок в рамках группы лиц не требуется.

Независимо от того, какие субъекты, находятся ли в реестре, ограничений в этом случае нет, и если сделка требует предварительного согласования, но совершается между лицами, входящими в группу по основанию владения акциями даже через несколько цепочек, она также совершается в уведомительном порядке (о ней надо в течение 45 дней после даты совершения сообщить в антимонопольный орган). Кроме того, в ближайшее время ожидается принятие федерального закона об отказе от уведомления, согласно которому внутригрупповые сделки полностью выйдут из-под антимонопольного контроля.

Заметим, кстати, что уведомительный контроль (контроль сделок экономической концентрации в уведомительном порядке) по объему документов не отличается от представления ходатайства, и это тоже серьезная проблема.

Контроль иностранных инвесторов

Следующий момент — контроль сделок иностранных компаний. На практике нередко возникает вопрос: если иностранная компания не имеет активов на территории РФ, требуется ли согласование ее сделок органами ФАС?

Кроме того, существовала неопределенность последовательности согласований в случае, если иностранная компания владеет российскими активами. Отечественные компании контролируются приобретением определенных пакетов акций (25% плюс одна, 50% плюс одна, 75% плюс одна). В отношении иностранных корпораций не было определено.

На наш взгляд, Третий антимонопольный пакет ответил на этот вопрос. Во-первых, четко указано, что данная градация (25, 50 или 75% плюс одна акция) в отношении иностранных компаний не применяется. ФАС интересует только сам контроль. Если зарубежная компания приобретает свыше 50% актива иностранной компании, контролирующей российское юрлицо, в этом случае необходимо предварительное согласование сделки органами ФАС.

Второе: если иностранная компания не владеет активами, находящимися под юрисдикцией РФ, в этом случае нужно определить, какое влияние она оказывает на российские товарные рынки. В качестве критерия установлен объем поставок продукции на территорию нашей страны — так определяется доля иностранной компании на российском товарном рынке. Данный показатель составляет 1 млрд руб.

обратите внимание

Оценка необходимости согласования такого рода сделок, совершаемых с участием иностранных контрагентов, по мнению Антимонопольной службы РФ, должна осуществляться исходя из объема поставок товаров на территорию РФ в соответствии с таможенной декларацией.

Неурегулированными остаются вопросы приобретения интеллектуальных активов, также имеющих рыночную стоимость и подлежащих оценке (например, наличие патента). Реорганизация общества, имеющего патент, может привести к усилению розничной власти, то есть к тому, что недоминирующий субъект может стать доминирующим.

Лица пока нет, а предписание — есть

Третий антимонопольный пакет расширил возможности антимонопольных органов в отношении объема и видов направляемых ФАС предписаний. Все серьезные сделки, оказывающие влияние на конкуренцию, без предписаний практически не совершаются, особенно если усиливается доминирующее положение компании либо появляются иные элементы, которые могут привести к ограничению конкуренции.

Если ранее структурные предписания в случае сделок М&А (при приобретении акций) не выдавались, то теперь необходимость получения предписания введена и в случае приобретения акций. То есть если компания желает приобрести, допустим, свыше 50% акций другой компании, сначала ей следует освободиться от какого-то актива. На такие предписания установлен срок до девяти месяцев. По результатам их исполнения антимонопольный орган может принять решение о согласовании сделки.

Отметим еще один нюанс. Ранее если компания реорганизовывалась в форме слияния и новое юридическое лицо на момент рассмотрения ходатайства еще не было создано, антимонопольные органы могли не выдать соответствующее предписание. Это объяснялось тем, что выдавать предписание компании, участвующей в слиянии, нецелесообразно — она вскоре прекратит существование, появятся новые хозяйствующие субъекты и т.д. То есть предписания зачастую не могли быть исполнены чисто юридически.

Третий антимонопольный пакет решил данную проблему, указав, что предписание может быть выдано не только реально существующему, но и созданному в будущем лицу. То есть оно выдается на момент, когда юрлица еще нет, но выполняется, когда таковое появляется.

В заключение отметим, что завершается формирование «дорожной карты развития конкуренции в РФ» (начать действовать она может уже в 2013 г.) — свода предложений по совершенствованию антимонопольного законодательства и формированию системы мониторинга конкурентной среды. Со стороны бизнес-сообщества за время работы над картой было высказано большое количество замечаний и претензий по поводу некоторых подходов к контролю экономической концентрации. По многим параметрам ФАС согласна с ними. Третий антимонопольный пакет, кстати, разрешил не учитывать активы продавца в структуре сделки, если он выходит из группы лиц. Это очень важно, поскольку если крупная компания что-то продает, ее активы учитываются в процессе сделки и в этом случае согласование необходимо.

Обсуждая данную карту, мы увидели, что многие сделки (например, при наличии субъекта, находящегося в реестре лиц, занимающих доминирующее положение на рынке), практически в полном объеме нуждаются в предварительном согласовании антимонопольного органа. На наш взгляд, это неправильно. Сейчас принято решение (насколько быстро оно будет реализовано — пока неизвестно) сократить перечень сделок, находящихся в реестре, и контролировать только те рынки, по которым они включены в реестр, либо смежные с ними рынки (так как влияние может оказываться и на них). Но не более того. Если данное решение будет принято, то, по нашим подсчетам, количество ходатайств сократится еще на тысячу. Надеемся, все эти меры приведут к улучшению инвестиционного климата в РФ и количество инвестиций в российскую экономику существенно возрастет.

День
Неделя
Месяц