Среди прочих способов контроля за участниками ВЭД таможенные органы имеют право проводить осмотры помещений и территорий в порядке ст. 375 Таможенного кодекса РФ (далее - ТК). Однако не думайте, что таможня ограничивается осмотрами помещений и территорий только у тех лиц, чей товар находится под таможенным контролем (например, у лиц, временно ввезших оборудование по договору лизинга или товары в режиме переработки).
Осмотр может осуществляться также у "лиц, осуществляющих оптовую или розничную торговлю ввезенными товарами, при наличии информации о нахождении в помещениях или на территориях этих лиц товаров и транспортных средств, ввезенных на таможенную территорию Российской Федерации с нарушением порядка, предусмотренного настоящим Кодексом, для проверки такой информации" (п. 2 ст. 375 ТК).
Такая формулировка, по сути, предоставляет неограниченные полномочия таможенным органам. Она означает, что любые торговые организации, реализующие товары, произведенные за пределами РФ, могут подвергаться осмотру представителями таможенных органов. Фактически таможенные органы проводят осмотры помещений не только у тех, кто ввез товар в режиме выпуска для внутреннего потребления (импорта) и уже провел всю процедуру таможенной очистки, но и у тех, кто просто торгует иностранными товарами.
Так ли безграничны права таможни, ко всем ли могут прийти с осмотром помещений, как вести себя во время визита представителей таможни - ответы на эти вопросы позволят избежать возможных злоупотреблений со стороны таможенных органов. Попытаемся сформулировать ответы на основе анализа установленного порядка проведения осмотра помещений и территорий и судебной практики, а также попробуем выявить нормативные "неувязки", которые способны помочь в защите интересов проверяемого лица.
Осмотр помещений и таможенная ревизия
Зачастую путают осмотр помещений и территорий с таможенной ревизией. Это две разные формы таможенного контроля. В ходе таможенной ревизии проверяются документы <*>, а при осмотре помещений и территорий проверяются помещения на наличие товара, находящегося под таможенным контролем либо незаконно ввезенного.
--------------------------------
<*> Проверяется достоверность сведений, указанных в таможенной декларации и иных документах, представляемых при таможенном оформлении, путем сопоставления этих сведений с данными бухгалтерского учета и отчетности, со счетами проверяемого лица и с другой информацией (п. 1 ст. 376 ТК).
Таким образом, предъявление решения о проведении ревизии не означает, что вы обязаны открыть перед представителями таможни все двери в своем помещении. Исключение составляет специальная таможенная ревизия, в ходе которой допускается проведение осмотра помещений и территорий организации без принятия отдельного предписания.
Итак, осмотр помещений и территорий - это самостоятельная форма таможенного контроля, которая может применяться как в рамках специальной таможенной ревизии, так и самостоятельно.
Отсюда следует и то, что при проведении осмотра помещений вне рамок таможенной ревизии либо без предъявления запроса о представлении необходимых документов сотрудники таможни не имеют права требовать от вас представления каких-либо документов. Это вопрос не праздный, поскольку даже суды порой путают цели осмотра помещений с проверкой документов <**>.
--------------------------------
<**> См., например, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 03.10.2007 N Ф08-6558/2007-2425А.
Товар, ввезенный с нарушением таможенных правил
В каких же случаях таможня может наведаться с осмотром помещений и территорий? Оставим за рамками данной статьи проблемы осмотра помещений профессиональных субъектов около таможенной деятельности - владельцев складов временного хранения, таможенных складов и магазинов беспошлинной торговли.
Для удобства анализа разделим возможные случаи проведения осмотра помещений на две ситуации.
Первая ситуация. Таможенные органы имеют право проводить осмотр помещений и территорий для проверки наличия и целевого использования товаров, находящихся под таможенным контролем (в том числе условно выпущенных), у лиц, у которых должны находиться такие товары, в соответствии с условиями таможенных процедур или таможенных режимов (п. 1 ст. 375 ТК).
Что означает эта нормативная формулировка? Разберем детально.
Что такое "товары, находящиеся под таможенным контролем"? Из п. 1 ст. 11 ТК следует, что "находящимися под таможенным контролем" являются все иностранные товары, ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации, до их выпуска для свободного обращения, фактического пересечения ими таможенной границы при вывозе или до их уничтожения.
"Выпуск для свободного обращения" - это выполнение всех таможенных формальностей (таможенное оформление, уплата платежей и пр.), которые снимают все ограничения пользования и распоряжения товарами со стороны таможенных органов (не следует путать с "выпуском для внутреннего потребления" - таможенным режимом, который обычно называют "импорт". Для большей ясности так и будем далее его именовать).
Итак, на товары, находящиеся под таможенным контролем, налагаются ограничения пользования и распоряжения через определенные обязательства перед таможенными органами. Следовательно, необходимо определить, какие таможенные режимы предусматривают подобные ограничения. Это режимы:
- переработки на таможенной территории;
- переработки для внутреннего потребления;
- временного ввоза, таможенного склада;
- беспошлинной торговли;
- международного таможенного транзита;
- перемещения припасов;
- свободной таможенной зоны.
Например, запрет на передачу другому лицу без разрешения таможни содержит режим временно ввезенного товара (п. 2 ст. 211 ТК), а требование целевого использования товара содержат режимы переработки (ст. 176 ТК).
Таможенные режимы импорта, уничтожения и отказа в пользу государства не предусматривают никаких обязательств перед таможенными органами лица, ввезшего товар. Однако до момента окончания оформления (т.е. выпуска для свободного обращения) товар, ввезенный в режиме импорта, продолжает находиться под таможенным контролем и распоряжение им запрещено. Это относится и к условно выпущенным товарам в порядке ст. 151 ТК.
Под таможенным контролем находятся также товары, помещенные под таможенные процедуры. Например, при помещении товара под процедуру временного хранения фактически такой товар может храниться на складе получателя (ст. 177 ТК). В этот период получатель не вправе распоряжаться и пользоваться данным товаром.
Итак, если вы ввезли товар в одном из перечисленных "условных" таможенных режимов либо не успели еще завершить таможенное оформление товара, ввозимого в режиме импорта (и при этом товар находится у вас на хранении) или ваш товар был выпущен условно, то таможенные органы вправе осмотреть ваши помещения, чтобы убедиться, что товары никому не переданы и вы соблюдаете требования их целевого использования.
Цель осмотра помещений в рассматриваемой ситуации - это проверка наличия и целевого использования товаров, находящихся под таможенным контролем у лиц, у которых должны находиться товары в соответствии с условиями таможенных процедур или таможенных режимов.
Вторая ситуация. Осмотр помещений и территорий может проводиться также у лиц, осуществляющих оптовую или розничную торговлю ввезенными товарами, при наличии информации о нахождении в их помещениях товаров, ввезенных с нарушением порядка, установленного таможенным законодательством (ст. 375 ТК).
Здесь выясняются интересные факты.
В данной ситуации, в отличие от первой, уже не идет речь о нахождении товара под таможенным контролем. Однако товары, ввезенные с нарушением таможенных правил, также обладают статусом "находящихся под таможенным контролем". Эта точка зрения поддерживается судами <*>. Поясним логику.
--------------------------------
<*> См., например, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 25.12.2007 по делу N А26-2495/2007, от 24.12.2007 по делу N А56-46832/2006, от 24.12.2007 по делу N А26-3674/2007, от 30.11.2007 по делу N А26-2494/2007.
В соответствии со ст. 360 ТК товары, ввезенные на таможенную территорию РФ, считаются находящимися под таможенным контролем с момента пересечения таможенной границы при их прибытии на таможенную территорию РФ и до момента выпуска для свободного обращения, уничтожения, отказа в пользу государства, обращения в федеральную собственность или фактического вывоза с территории РФ.
Таким образом, сам факт ввоза товара (даже если такой ввоз незаконен) придает ему статус находящегося под таможенным контролем.
А о каких "нарушениях таможенного законодательства" идет речь?
Ввоз признается незаконным не только тогда, когда товар вообще не проходит какое-либо таможенное оформление (т.е. посредством недекларирования, либо даже ввозом помимо (вне мест, предназначенных для пересечения границы), либо с сокрытием (посредством тайников) от таможенного контроля), но и тогда, когда товар все же проходит таможенное оформление, но в ходе него заявляются недостоверные сведения (т.е. ввоз посредством недостоверного декларирования).
Значит, для выявления всех таких товаров может проводиться осмотр помещений?
Часть судов просто связывает нахождение товара под таможенным контролем с фактом незаконного ввоза.
В частности, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 24.12.2007 N А56-46832/2006 говорится: "Если не имеется иных доказательств, подтверждающих, что обнаруженный в результате осмотра помещения товар имел статус товара, находящегося под таможенным контролем, в частности был ввезен на территорию РФ с нарушением порядка, предусмотренного Таможенным кодексом РФ, у таможенных органов не имелось оснований для принятия мер таможенного реагирования". Этим суд, по сути, не ограничивает способы незаконного ввоза, на выявление которых может быть направлен осмотр помещений.
Но значительная часть судов приходит к противоположному мнению: осмотр помещений может осуществляться только в случае, если товар был ввезен на таможенную территорию и оформлен в таможенном отношении, в связи с чем находился под таможенным контролем <*>. Следовательно, продолжим логику указанных решений, осмотр помещений может проводиться только для выявления нарушений, допущенных при оформлении товара, т.е. для выявления фактов недостоверного декларирования.
--------------------------------
<*> См., например, Постановления ФАС Поволжского округа от 03.10.2007 делу N А12-9221/07-С30, от 03.08.2007 по делу N А12-3303/07; Уральского округа от 13.09.2007 N Ф09-7463/07-С1 по делу N А76-3941/07, от 15.08.2007 N Ф09-6498/07-С1 по делу N А76-29637/06, от 15.08.2007 N Ф09-5642/07-С1 по делу N 76-4395/07, от 14.06.2007 N Ф09-1101/07-С1 по делу N А50-15978/06, от 28.03.2007 N Ф09-1300/07-С1 по делу N А76-29356/06.
Конечно же, такая позиция судов более благоприятна для участников ВЭД, поскольку фактически означает, что с осмотром таможня может придти только для проверки оформленного <**> вами товара. Если же есть подозрения в контрабандном ввозе иного товара, не проходившего таможенное оформление, то осмотр помещений применяться не может. И здесь мы подходим к главному противоречию.
--------------------------------
<**> Напомним, что проверка оформляемого товара (еще не выпущенного для свободного обращения) относится к первой рассмотренной ситуации проведения осмотра помещений.
В качестве цели контрольных мероприятий после выпуска товаров в п. 1 ст. 361 ТК установлена проверка достоверности заявленных при таможенном оформлении сведений. Целью же осмотра помещений лиц, занимающихся оптово-розничной торговлей, является установление наличия товаров, ввезенных с нарушением таможенных правил. Попробуем представить себе, возможно ли при простом осмотре помещений и обнаружении какого-либо товара установить достоверность заявленных при таможенном оформлении сведений? Нет. Это возможно только на основе попутного анализа и сравнения данных имеющейся документации.
Так, например, в п. 1 ст. 376 ТК установлено, что в ходе таможенной ревизии проверка достоверности сведений, указанных в таможенной декларации и иных документах, представляемых при таможенном оформлении, осуществляется путем сопоставления этих сведений с данными бухгалтерского учета и отчетности, со счетами, с другой информацией проверяемых лиц.
Примечательно, что в упомянутой статье установлена и вторая цель таможенной ревизии - установление факта выпуска товаров. Напомним, что ревизия может включать и проведение осмотра помещений (п. 4 ст. 376 ТК).
Следовательно, проверка факта выпуска товаров - это и есть цель осмотра помещений.
Проверка достоверности заявленных сведений - это фактически выявление фактов недостоверного декларирования.
Из этого делаем вывод, противоречащий приведенным судебным решениям: осмотр помещений лиц, занимающихся оптово-розничной торговлей, может проводиться только в целях выявления тех товаров, которые ввезены помимо таможенного контроля или посредством недекларирования (т.е. товаров, не проходивших таможенное оформление).
Проверка же товаров, ввезенных посредством недостоверного декларирования (проверка достоверности заявленных сведений), должна осуществляться иными средствами, например в рамках таможенной ревизии.
Итак, цель осмотра помещений в рассматриваемой ситуации однозначна - это выявление товаров, ввезенных с нарушением таможенных правил, у лиц, торгующих такими товарами. В трактовке же нарушений, как мы видим, имеются существенные разночтения.
Срок проведения таможней осмотра помещений
Специальный срок, в течение которого таможня может проводить осмотр помещений и территорий, законодательством не предусмотрен.
Очевидно, что меры таможенного контроля могут применяться в течение всего срока нахождения товаров под таможенным контролем. Кроме того, в соответствии с общим для всех форм таможенного контроля условием проверка достоверности сведений после выпуска товаров может осуществляться таможенными органами в течение одного года со дня утраты товарами статуса находящихся под таможенным контролем (п. 2 ст. 361 ТК) <*>.
--------------------------------
<*> О том, что цели проверок после выпуска товаров не совпадают с целями осмотра помещений, уже говорилось, но, поскольку ряд судов признает такую возможность, мы рассматриваем и ее.
Применительно к первой ситуации осмотра помещений таможня может придти с осмотром в течение всего срока:
- нахождения товара под одним из режимов, предусматривающих ограничения пользования и распоряжения товарами, либо завершения таможенной процедуры;
- условного выпуска товаров.
А может ли таможня придти уже после выпуска таких товаров для свободного обращения или завершения "условного" таможенного режима? Судебная практика по данному вопросу отсутствует.
Думается, осмотр помещений после выпуска таких товаров не достигает установленных целей, а потому неправомерен. Цели осмотра помещений, содержащих товары, находящиеся под таможенным контролем, - это установление их наличия и целевого использования. После же выпуска в свободное обращение все ограничения на пользование и распоряжение товарами снимаются. Значит, фактически невозможно будет проверить то, чего уже может и не быть.
Если рассматривать случаи осмотра помещений лиц, занимающихся оптово-розничной торговлей, то необходимо делить незаконно ввезенные товары на категории.
Из сказанного ранее следует, что товары, не проходившие таможенное оформление (ввезенные помимо таможенного контроля либо посредством недекларирования), приобретают статус находящихся под таможенным контролем с момента ввоза и не утрачивают данного статуса вплоть до момента выявления таможенного правонарушения. Следовательно, и наведаться с проверкой помещений на наличие таких товаров таможня может в любой момент (еще раз напомним: значительная часть судов признает проведение осмотра помещений в отношении товаров, не проходивших таможенное оформление, незаконным).
Такой подход выражен и в Письме ФТС России от 07.02.2007 N 17-18/4230. В нем утверждается, что годичный срок, установленный в п. 2 ст. 361 ТК, применяется при проведении проверки достоверности сведений, указанных при выпуске товаров, т.е. при наличии подтвержденной информации о факте выпуска товаров и дате выпуска.
При проведении же осмотра помещений и территорий на наличие незаконно ввезенных и не выпущенных в свободное обращение товаров норма п. 2 ст. 361 ТК не применяется, поскольку положений, регламентирующих сроки проверки факта выпуска товаров, не содержит. Следовательно, данный срок действующим таможенным законодательством не ограничен.
Примечательно в свете рассмотренного ранее вопроса, что указанная в Письме цель осмотра помещений - это проверка факта выпуска товаров. В таком случае ФТС России фактически подтверждает наш вывод о том, что осмотр помещений может проводиться для выявления только тех товаров (наряду с товарами, находящимися под таможенным контролем из первой ситуации), которые ввезены помимо или с сокрытием от таможенного контроля, т.е. товаров, которые вообще не проходили оформление.
А что происходит с товарами, ввезенными посредством недостоверного декларирования?
Вроде бы это тоже ввоз товаров с нарушением таможенных правил. Но товар проходит таможенную "очистку" и выпускается в свободное обращение. Теряет ли такой товар статус находящегося под таможенным контролем независимо от того, что были допущены нарушения? Другими словами, применяется ли в данном случае годичный срок?
Суды однозначны в своем мнении: если не доказано, что спорный товар на момент проведения проверки находился под таможенным контролем, то при назначении осмотра помещений необходимо доказать, что установленный годичный срок для проверки товаров, выпущенных в свободное обращение, не истек <*>.
--------------------------------
<*> См., например, Постановления ФАС Поволжского округа от 24.04.2008 N А55-72/2008, от 25.12.2007 N А72-4721/07, от 13.12.2007 N А12-10816/07, от 20.11.2007 N А12-8586/07, от 13.02.2007 N А49-6141/06, от 12.12.2006 N А65-16073/06-СА3-32; Северо-Западного округа от 30.11.2007 N А26-2494/2007, от 28.05.2007 N А26-8172/2006-219; Поволжского округа от 06.09.2007 N А12-19635/06, от 28.08.2007 N А12-2596/07; Северо-Западного округа от 25.12.2007 N А26-2495/2007, от 28.12.2007 N А26-2496/2007; Уральского округа от 13.09.2007 N Ф09-7463/07-С1, от 15.08.2007 N Ф09-6498/07-С1, от 23.04.2007 N Ф09-2748/07-С1, от 29.03.2007 N Ф09-2044/07-С1; Центрального округа от 18.10.2006 N А62-2664/06.
Таким образом, суды фактически приходят к выводу, что после выпуска для свободного обращения товар все же теряет статус находящегося под таможенным контролем даже в том случае, если имело место недостоверное декларирование.
Итак, проведение осмотра помещений в целях проверки оформленной партии товара, ввезенного (как предполагает таможня) посредством недостоверного декларирования, может осуществляться только в течение одного года после его выпуска. Если же имело место недекларирование или ввоз помимо таможенного контроля, то годичный срок просто не может быть применен, поскольку отсутствует дата выпуска товара, с которой можно исчислять указанный срок.
Это представляется справедливым, поскольку полностью согласуется со сроком давности по административным правонарушениям, установленным в ст. 4.5 КоАП РФ. Так, в соответствие с ч. 1 данной статьи срок давности по таможенным правонарушениям составляет один год с момента нарушения (как в случае незаконного ввоза, сопряженного с недостоверным декларированием), а в соответствии с ч. 2 статьи при длящемся правонарушении (к которому и относится незаконный ввоз, сопряженный с недекларированием товаров) срок давности начинает исчисляться с момента обнаружения правонарушения.
Проведение осмотра за пределами установленных сроков давности не позволит при выявлении правонарушения привлечь виновное лицо к ответственности. А в таком случае теряется весь смысл проведения осмотра помещений.
Лица, у которых могут быть осмотрены помещения
Осмотр в первой ситуации (проверка товаров, находящихся под таможенным контролем) возможен только у лиц, у которых в соответствии с условиями таможенного режима или процедуры "должен находиться проверяемый товар" (п. 1 ст. 375 ТК). Очевидно, что в данном случае речь идет о лицах, на которых лежит обязанность по совершению операций по выпуску товаров. А таковыми согласно пп. 1 ст. 16 ТК являются лица, которые заключили внешнеэкономическую сделку или от имени либо по поручению которых эта сделка заключена. Фактически же таким лицом является получатель товара.
Осмотр во второй ситуации (в целях выявления незаконно ввезенных товаров) может проводиться только у лиц, осуществляющих оптовую или розничную торговлю ввезенными товарами. Следовательно, чтобы получить право на осмотр помещений и территорий, таможенный орган обязан доказать факт предложения проверяемым лицом определенного товара к реализации (п. 2 ст. 375 ТК).
Таким образом, если ваша организация не занимается реализацией товаров, а, к примеру, использует их в своем производстве либо просто хранит их на своем складе, то проведение осмотра ваших помещений и территорий в порядке ст. 375 ТК незаконно.
Из сказанного следует вывод, что законодательная формулировка не позволяет проводить осмотр в целях выявления незаконно ввезенных товаров в случае, если товар продает одно лицо, а хранится он в помещении другого лица. Осмотр может проводиться только в помещении того лица, которое непосредственно реализует товар.
Повод к проведению осмотра помещений и территорий (информация)
Осмотр помещений в первой ситуации проводится при наличии информации об утрате товаров, находящихся под таможенным контролем, их отчуждении либо о распоряжении ими иным способом или об их использовании в нарушение требований и условий, установленных таможенным законодательством, а также на основе выборочной проверки (п. 1 ст. 375 ТК).
Таким образом, осмотр проводится, например, если вы сами заявляете об утрате товаров по причине аварии, действия непреодолимой силы. Таможенный орган обязан установить количество оставшегося товара. Осмотр также проводится, если ваш "конкурент" сообщает таможенному органу о том, что вы нецелевым образом используете товары, на которые таможенным органом наложены определенные ограничения.
От принципа же "выборочности" в проведении проверочных мероприятий никто не застрахован. Поэтому осмотр помещений в данной ситуации фактически не требует какого-либо повода.
Итак, если ваши товары находятся под таможенным контролем (вы ограничены таможней в их пользовании и распоряжении), то с осмотром ваших помещений проверяющие могут придти в любой момент и без всякого дополнительного повода.
Обратите внимание! Осмотр в отношении товаров, находящихся под таможенным контролем, не предусматривает в качестве основания наличие информации об иных нарушениях, не связанных с нарушениями ограничений пользования и распоряжения. Для товаров, находящихся под таможенным контролем, таким иным нарушением является недостоверное декларирование.
Информация о недостоверном декларировании - это основание для назначения осмотра помещений во второй ситуации. А он, как сказано ранее, может проводиться только у лиц, торгующих товарами. Круг замыкается, и напрашивается вывод: осмотр помещений для проверки информации о недостоверном декларировании при ввозе товара, находящегося под таможенным контролем, невозможен.
Осмотр помещений во второй ситуации проводится у лиц, осуществляющих оптово-розничную торговлю, при наличии информации о нахождении у них товаров и транспортных средств, ввезенных с нарушением установленного порядка, для проверки такой информации (п. 2 ст. 375 ТК).
Обратите внимание! Наличие информационного повода - это во второй ситуации обязательное условие <*>. Проведение осмотра помещений на основе выборочных проверок допускается только применительно к первой ситуации.
--------------------------------
<*> Например, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 17.03.2005 N А21-7050/04-С1 осмотр помещений был признан незаконным по причине отсутствия у таможни информации о нарушении порядка ввоза товара на территорию РФ.
К сожалению, в форме предписания на проведение осмотра помещений и территорий не предусмотрено указание на содержание и источник информации, послужившей поводом. Кроме того, ст. 375 ТК не обязывает таможенный орган информировать проверяемое лицо о наличии информации, послужившей поводом для проведения осмотра.
Так, например, Арбитражный суд г. Москвы в Решении от 29.03.2007, 05.04.2007 по делу N А40-5035/07-72-49 отклонил доводы заявителя о том, что у таможни отсутствовали основания для проведения осмотра помещений, поскольку должностные лица таможенного органа не сообщили о наличии информации о нахождении в помещениях заявителя товаров и транспортных средств, ввезенных с нарушением предусмотренного порядка.
Однако если вы будете обжаловать проведенный осмотр помещений и территорий, таможенный орган будет обязан доказать наличие у него информации о том, что у вас есть незаконно ввезенные товары и вы их реализуете. Таким образом, "информационный повод" осмотра помещений должен быть документирован.
Из каких же источников может быть получена подобная информация? Перечень их определен в Порядке проведения осмотра помещений и территорий, утвержденном Приказом ГТК России от 23.10.2003 N 1188. Это могут быть:
- сообщения и заявления физических и юридических лиц;
- сообщения в СМИ;
- сведения, поступившие от таможенных органов РФ;
- материалы, поступившие от других правоохранительных, контролирующих и иных государственных органов;
- информация, поступившая от таможенных, правоохранительных служб и других компетентных органов иностранных государств, международных организаций.
Широкий перечень, не так ли? Такой размытый список очень сближает данную форму таможенного контроля с оперативно-розыскными мероприятиями, среди которых есть в том числе и обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности (ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"). Таможенные органы вправе заниматься также оперативно-розыскной деятельностью (ОРД).
Однако осмотр помещений и территорий в порядке ст. 375 ТК не является оперативно-розыскным мероприятием. Эти мероприятия проводятся разными должностными лицами. К такому выводу позволяют прийти следующие рассуждения.
Во-первых, согласно п. 5 ст. 408 ТК таможенные органы вправе осуществлять оперативно-розыскную деятельность в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия только преступлений, по которым производство неотложных следственных действий и дознания отнесено к их ведению. Посредством же осмотра помещений и территорий в порядке ст. 375 ТК можно проверять информацию, в том числе и об административных правонарушениях.
Во-вторых, различны Перечень должностных лиц таможенных органов, правомочных осуществлять оперативно-розыскную деятельность (утв. Приказом ФТС России от 07.02.2005 N 90) и Перечень лиц, правомочных участвовать в осмотре помещений и территорий (утв. Приказом ГТК России от 19.01.2004 N 48).
Поэтому, например, проведение осмотра помещений в ходе проведения таможней оперативно-розыскных мероприятий (а такое в реальности случается, см., например, Постановление ФАС Уральского округа от 13.09.2007 N Ф09-7463/07-С1 по делу N А76-3941/07) можно считать незаконным.
Может ли оперативная информация являться основанием для назначения осмотра помещений и территорий в порядке ст. 375 ТК?
Анализ судебной практики говорит, что такое случается. Например, в Постановлениях ФАС Центрального округа от 20.08.2007 по делу N А14-3806/07/117/11; Западно-Сибирского округа от 22.03.2007 N Ф04-1686/2007(32713-А75-27) по делу N А75-7614/2006; Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 30.05.2007 N 17АП-2739/07-АК по делу N А60-34697/2006-С6 указано, что осмотр проводился на основе и для проверки оперативной информации.
Должно ли быть документально подтверждено наличие у таможни соответствующей информации?
Судебной практики по данному вопросу нет. Попытаемся проанализировать нормативные акты.
Как установлено п. 2 ст. 375 ТК, таможня проводит осмотр при наличии "информации о нахождении в помещениях или на территориях этих лиц товаров и транспортных средств, ввезенных на таможенную территорию Российской Федерации с нарушением установленного порядка".
Следовательно, это не что иное, как информация о признаках таможенного правонарушения, а цель осмотра - выявление таможенного правонарушения. А раз так, то такие сведения должны быть зарегистрированы в соответствии с инструкцией о порядке приема, регистрации и проверки в таможенных органах РФ сообщений о преступлениях, утвержденной Письмом ФТС России от 28.04.2007 N 01-06/16201, либо в порядке, утвержденном Приказом ФТС России от 12.01.2007 N 23, если есть признаки преступления.
Косвенным доказательством сказанного является п. 39 Письма ФТС России от 28.04.2007 N 01-06/16201, в котором закреплено следующее. Если для установления события таможенного правонарушения необходимо провести мероприятия в рамках таможенного или валютного контроля (таможенную ревизию, классификацию товара в соответствии с ТН ВЭД России, корректировку таможенной стоимости и т.д.), соответствующая информация направляется начальнику таможенного органа для организации проведения таможенного или валютного контроля в установленном порядке.
Таким образом, незарегистрированная информация не может являться основанием для проведения осмотра помещений. Иная трактовка используемых законодателем понятий "сведения" и "информация" для описания оснований для проведения осмотра помещений приводит к произволу. В итоге таким основанием становится не только "оперативная информация", под которой можно понимать все, что угодно, а не только результаты оперативно-розыскной деятельности <*>, но даже анонимные телефонные звонки "доброжелателей".
--------------------------------
<*> Необходимо отметить, что сами по себе результаты ОРД могут использоваться в целях "подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших" (ст. 11 Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"). Таким образом, в Законе не идет речь об использовании результатов ОРД в целях таможенного контроля.
Встречаются ситуации, когда суды признают правомерным проведение таможней осмотра помещений даже в том случае, если в полученной информации нет признаков таможенного правонарушения, но есть признаки иных административных правонарушений.
Так, например, в Решении Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2007, 05.04.2007 по делу N А40-5035/07-72-49 отвергнута ссылка ответчика на отсутствие оснований для осмотра в условиях, когда в обращении Н.С. (явившемся основанием для осмотра) указано на нарушение Закона "О защите прав потребителя", а не на нахождение в помещениях заявителя товаров и транспортных средств, ввезенных на таможенную территорию РФ с нарушением предусмотренного порядка.
Такое решение представляется спорным, поскольку, как уже отмечалось, основанием осмотра помещений может стать только должным образом зарегистрированная информация о наличии в помещении товаров, ввезенных с нарушением установленного порядка, а следовательно, информация о признаках таможенного правонарушения.
Кроме того, являясь формой таможенного контроля, осмотр помещений и территорий может проводиться только в целях, совпадающих с целями таможенного контроля. Согласно пп. 19 п. 1 ст. 11 ТК таможенный контроль проводится в целях обеспечения соблюдения таможенного законодательства, т.е. выявления правонарушений, расследование которых отнесено к компетенции таможенных органов.
Доказательство иностранного происхождения и факта ввоза товара
Что же признается доказательством незаконного ввоза товаров на таможенную территорию РФ?
Рассмотрим, к примеру, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 22.03.2007 N Ф04-1686/2007(32713-А75-27) и от 15.05.2007 N N Ф04-2516/2007(33713-А67-27), Ф04-2516/2007(34034-А67-27), Ф04-2516/2007(34035-А67-27). Как рассуждают суды, в соответствии с п. 1 ст. 374 ТК таможенные органы осуществляют проверку наличия на товарах или их упаковке специальных марок, идентификационных знаков или иных способов обозначения товаров, используемых для подтверждения легальности их ввоза на таможенную территорию РФ. Отсутствие же на товарах таких специальных марок, идентификационных знаков или иных способов обозначения товаров в соответствии с п. 2 ст. 374 ТК рассматривается как подтверждение факта ввоза товаров без производства таможенного оформления и выпуска товаров, если лицо, у которого такие товары обнаружены, не докажет обратное.
Такая позиция суда представляется весьма спорной.
Во-первых, не все товары при ввозе подлежат маркировке - это требование должно быть установлено федеральным законом и иным нормативным правовым актом. В качестве примера можно привести положения п. 2 ст. 12 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", в соответствии с которыми алкогольная продукция, ввозимая (импортируемая) на таможенную территорию РФ, маркируется акцизными марками.
Во-вторых, сам факт отсутствия марки может рассматриваться как подтверждение ввоза товара с нарушением таможенных правил лишь в том случае, если установлен сам факт ввоза. Иными словами, если проверяемый товар действительно является иностранным.
Доказательством же иностранного происхождения в рассматриваемых решениях признано наличие на товарах знаков иностранных производителей, что, по мнению судов, свидетельствует о том, что эти товары должны были пройти таможенное оформление. Но, к счастью, такой подход представляет собой исключение. Чаще же суды приходят к противоположному выводу.
Итак, в большинстве случаев суды приходят к выводу, что ни маркировка товара логотипами иностранных фирм ("Nike", "Puma" и пр.), ни нанесенные на товаре данные о стране-производителе ("made in Indonesia" и пр.) не могут служить доказательством того, что данный товар является иностранным и ввезен из-за границы <1>.
--------------------------------
<1> См., например, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 30.11.2007 N А26-2494/2007, от 28.05.2007 N А26-8172/2006-219; Поволжского округа от 03.08.2007 N А12-3303/07; Северо-Западного округа от 23.11.2007 N А56-46772/2006.
Кроме того, данный факт не доказывают ни товаросопроводительные документы, содержащие информацию о ввозе товара на таможенную территорию РФ <2>, ни объяснения проверяемого лица о том, что обнаруженный товар является иностранным и был ввезен на таможенную территорию РФ <3>, ни тем более предположения заявителя о возможном иностранном производстве реализуемого товара <4>.
--------------------------------
<2> Постановление ФАС Поволжского округа от 03.10.2007 N А12-9221/07-С30.
<3> Постановление Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 30.05.2007 N 17АП-2739/07-АК по делу N А60-34697/2006-С6.
<4> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.11.2007 N А56-46772/2006.
Таким образом, доказательством иностранного происхождения товара является только заключение эксперта.
Однако и в ходе проведения экспертизы возможны нарушения. Так, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 12.11.2007 по делу N А26-2233/2007 отказал в признании доказательством заключения эксперта, поскольку на экспертизу были представлены фотографии товаров, изъятых в ходе проверки.
Доказательств, подтверждающих, что эксперту для дачи заключения были представлены сами товары и их упаковка, в деле нет. На основании имеющихся в деле фотографий невозможно установить, что на товаре или его упаковке имеются данные, позволяющие определить страну - производителя этого товара. Из заключения экспертизы и иных доказательств нельзя определить, на основании чего экспертом указана в качестве страны - производителя товара Индонезия.
Предписание на проведение осмотра помещений
Решение о проведении осмотра помещений и территорий оформляется в виде предписания <*>. Изучите его внимательно. Предписание должно иметь дату и номер. Обязательно указывается адрес, по которому располагается помещение (территория), осмотр которого необходимо провести. Если объект осмотра не конкретизирован и его адрес не указан (например, просто указано "провести осмотр торгового помещения ООО "Шмидт и его дети"), то такое предписание признается неправомерным <**>.
--------------------------------
<*> Форма предписания и Порядок ее заполнения утверждены Приказом ГТК России от 16.09.2003 N 1023.
<**> См., например, Решение по жалобе на действия сотрудников таможни по осмотру помещений и территорий в Письме Центрального таможенного управления ФТС России от 25.07.2006 N 53-12/14055.
Предписание должно быть подписано начальником таможенного органа или лицом, его замещающим (п. 4 ст. 375 ТК).
Обратите внимание! Право подписи имеет только лицо, замещающее начальника таможенного органа, а не его заместители (в том числе заместители по правоохранительной работе) <***>. Никакое иное лицо не вправе давать распоряжение о проведении осмотра помещений и территорий. Чтобы снять подозрения, не лишним будет позвонить в таможенный орган, сотрудники которого предъявили вам предписание, и узнать, кто на данный момент является начальником данного таможенного органа. Об ознакомлении лица, чьи помещения и территории осматриваются (его представителя), с предписанием делается отметка с указанием его фамилии и должности.
--------------------------------
<***> См. также пример в Письме Центрального таможенного управления ФТС России от 25.07.2006 N 53-12/14055.
При осмотре помещений и территорий в рамках специальной таможенной ревизии отдельное предписание не требуется, если право на такой осмотр указано в решении о проведении специальной ревизии (п. 10 Порядка проведения осмотра помещений и территорий).
В противном случае требуется представить отдельное предписание.
Сотрудники таможни, имеющие право проводить осмотр
Перечень должностей сотрудников таможенных органов, имеющих доступ в помещения и на территории для проведения осмотра, установлен Приказом ГТК России от 19.01.2004 N 48. Фамилии, инициалы и номера служебных удостоверений сотрудников, уполномоченных провести конкретный осмотр помещений и территорий, обязательно указываются в предписании на его проведение. Перед началом осмотра сотрудники таможни обязаны предъявить свои служебные удостоверения.
Для проверяемых лиц нет ничего зазорного в том, чтобы позвонить в таможенный орган и осведомиться, действительно ли в его штате состоят данные сотрудники.
Понятые
В соответствии с п. 5 ст. 375 ТК присутствие двух понятых является обязательным только в случае пресечения сопротивления и вскрытия таможней запертых помещений, если проверяемое лицо отказалось впустить представителей таможни в свои помещения и на свои территории.
Аналогичная норма содержится в п. 16 Порядка проведения осмотра помещений и территорий.
Однако применительно к осмотру помещений в рамках таможенной ревизии в п. 4 ст. 376 ТК РФ установлено, что таможенный орган вправе "осматривать помещения и территории проверяемого лица, а также проводить осмотр и досмотр товаров в соответствии с настоящим Кодексом в присутствии уполномоченных представителей проверяемого лица, а в случае проведения таможенной ревизии у индивидуального предпринимателя - в присутствии двух понятых".
Из такой формулировки не совсем понятно, относится требование присутствия двух понятых как к осмотру помещений, так и к осмотру/досмотру товаров или же только к последнему.
В Порядке организации и проведения таможенной ревизии, утвержденном Приказом ГТК России от 11.06.2004 N 663, о необходимости присутствия понятых при осмотре помещений в рамках ревизии вообще не упоминается.
Лингвистический анализ позволяет сделать вывод, что конструкция "а также", использованная законодателем в данном случае, является соединительной, следовательно, при осмотре помещений и территорий в рамках таможенной ревизии должны присутствовать двое понятых.
Кроме того, в п. 25 Порядка проведения осмотра помещений и территорий есть ссылка на ст. 376 ТК как на основание участия понятых.
Но означает ли это, что двое понятых всегда должны присутствовать при осмотре помещений индивидуального предпринимателя только в рамках таможенной ревизии?
Если следовать букве закона, то да. Однако думается, простое указание в Порядке проведения осмотра помещений и территорий на ст. 376 ТК как на основание участия понятых позволяет хотя бы требовать, чтобы понятые присутствовали при любом осмотре помещений индивидуального предпринимателя вне зависимости от того, проводится он в рамках таможенной ревизии или как самостоятельное контрольное мероприятие. Иной подход не позволяет понять логику законодателя.
Пресечение сопротивления, вскрытие помещений
При отказе обеспечить доступ в помещения и на территории организации должностные лица таможенных органов вправе входить в эти помещения и на территории с пресечением сопротивления и вскрытием запертых помещений в присутствии двух понятых (п. 5 ст. 375 ТК).
Разрешение на право проверяющих провести вскрытие запертых помещений (в случае необходимости), в том числе с пресечением сопротивления, должно быть указано в предписании.
Если упоминания о таком праве нет, то любое применение представителями таможни силы для проникновения в помещение или на территорию проверяемого лица будет незаконным.
Вроде бы все однозначно, но...
Пресечение сопротивления может осуществляться в форме применения сотрудником таможни силы, специальных средств или оружия (параграф 3 ТК).
С применением силы все ясно. В соответствии со ст. 415 ТК должностные лица таможенных органов вправе применять силу для преодоления противодействия своим законным требованиям. Требование обеспечения беспрепятственного доступа в помещение при предъявлении предписания на его осмотр законно, значит, и применение силы при воспрепятствовании этому также законно.
Таким образом, если вы встали в дверях и никого не пропускаете, вас могут законно "отодвинуть" в сторонку. Однако если при этом вы получили телесные повреждения, сотрудники таможни обязаны оказать доврачебную помощь и немедленно уведомить о происшедшем начальника таможенного органа, который сообщает об этом прокурору в течение 24 часов (ст. 414 ТК).
Применять же при этом дубинку, наручники, слезоточивые вещества и другие специальные средства сотрудники таможни могут, только если вы сами нападаете на них либо оказываете активное физическое сопротивление (ст. 416 ТК). Иными словами, если вы просто стоите и не пускаете никого, то спецсредства применять к вам нельзя. Если же вы кусаетесь, размахиваете руками или тем более пытаетесь ударить сотрудника таможни, то тут уж не жалуйтесь.
Оружие сотрудники таможни могут применять, только если вы сами угрожаете оружием или пытаетесь отнять его у таможенника (ст. 417 ТК).
Устройства для вскрытия помещений также отнесены Таможенным кодексом РФ к специальным средствам. При этом в закрытом списке целей применения спецсредств (ст. 416 ТК) не указан случай, подпадающий под применение устройств для вскрытия помещений при проведении их осмотра. Единственное, что хоть как-то можно "притянуть" - это применение спецсредств для пресечения оказываемого должностному лицу таможенного органа физического сопротивления. Таковой можно посчитать, например, ситуацию, когда вы запираетесь в помещении изнутри и никого не впускаете.
Таким образом, получается, что, вскрывая помещения при проведении осмотра в порядке ст. 375 ТК, сотрудники таможни не вправе использовать специальные устройства. Выбивать дверь ногой или плечом - пожалуйста. Но кувалда будет уже вне закона.
Признание осмотра помещений незаконным
Резюмируя сказанное, определим, какие факты должны быть доказанными таможенным органом для признания проведения осмотра помещений правомерным.
Общие факты для двух рассмотренных ситуаций осмотра помещений:
- иностранное происхождение спорного товара;
- факт ввоза (перемещения товара через таможенную границу РФ) товара.
Для первой ситуации дополнительно необходимо доказать, что на момент проведения проверки товар находился под таможенным контролем (под одним из "условных" таможенных режимов либо под таможенной процедурой).
Для второй ситуации требуется доказать факт реализации проверяемым лицом спорного товара; соблюдение годичного срока с момента выпуска товаров (если проверка проводится в отношении выпущенных товаров).
Если данные факты не доказаны, то суды однозначно признают отсутствие у таможенного органа предусмотренных законом оснований и полномочий для осуществления такой процедуры таможенного контроля, как осмотр помещений, проведение административного расследования и составление протокола об административном нарушении <1>.
--------------------------------
<1> См., например, Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 24.04.2008 N А29-3345/2007; Северо-Западного округа от 25.10.2007 N А26-9406/2006-219, от 30.11.2007 N А26-2494/2007, от 28.05.2007 N А26-8172/2006-219; Поволжского округа от 03.08.2007 N А12-3303/07, от 06.09.2007 N А12-19635/06, от 28.08.2007 N А12-2596/07; Северо-Западного округа от 25.12.2007 N А26-2495/2007, от 28.12.2007 N А26-2496/2007; Уральского округа от 13.09.2007 N Ф09-7463/07-С1, от 15.08.2007 N Ф09-6498/07-С1, от 23.04.2007 N Ф09-2748/07-С1, от 29.03.2007 N Ф09-2044/07-С1; Центрального округа от 18.10.2006 N А62-2664/06; Северо-Западного округа от 24.12.2007 N А56-46832/2006, от 29.04.2005 N А21-6896/04-С1.
Доводы же таможни о том, что в ее обязанности не входит установление статуса товара, представление доказательств того, что такие товары находятся под таможенным контролем и что доказывание обратного является процессуальной обязанностью лица, привлекаемого к ответственности, отклоняются судами как безосновательные <2>.
--------------------------------
<2> См., например, Постановление ФАС Уральского округа от 16.01.2007 N Ф09-11540/06-С1.
Исключениями, не отражающими общую тенденцию, являются судебные решения о том, что ст. 28.3 КоАП РФ не содержит исключений, предусматривающих, что таможенные органы вправе составлять протокол об административном правонарушении лишь применительно к товарам, находящимся под таможенным контролем, а следовательно, должностные лица таможенных органов вправе составлять протоколы об административном правонарушении без ограничения полномочий <3>.
--------------------------------
<3> См., например, Постановление ФАС Поволжского округа от 27.11.2007 N А12-6748/07.
Обратите внимание! При признании осмотра помещений незаконным признается незаконным и изъятие товаров, произведенное в ходе такого осмотра. Такие товары подлежат безусловному возврату <4>.
--------------------------------
<4> См., например, Постановления ФАС Уральского округа от 17.01.2007 N Ф09-11941/06-С1, от 29.03.2007 N Ф09-2029/07-С1 по делу N А47-10533/06.
Осмотр помещений и контрафактные товары
Анализ судебной практики показывает, что в подавляющем большинстве случаев осмотр помещений и территорий проводится таможенными органами по заявлениям правообладателей в целях выявления фактов реализации контрафактных товаров. И все сказанное нами выше в полной мере применимо и к данной проблеме.
Здесь судебная практика также противоречива.
Часть судов признает, что полномочия таможенных органов по защите прав интеллектуальной собственности ограничены товарами, находящимися под таможенным контролем. Контроль оборота объектов интеллектуальной собственности вне связи с перемещением товаров через таможенную границу к компетенции таможенных органов не относится <*>.
--------------------------------
<*> См., например, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 17.04.2008 N А42-537/2007, от 03.04.2008 N А26-3753/2007.
Другие суды утверждают, что гл. 35 ТК не содержит запрета для использования таможенным органом, в котором не производилось таможенное оформление товара, той или иной формы таможенного контроля при наличии информации о неправомерном использовании зарегистрированного товарного знака <**>.
--------------------------------
<**> Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 03.10.2007 N Ф08-6558/2007-2425А, от 02.05.2007 N Ф08-2240/2007-920А, от 31.01.2007 N Ф08-6056/2006-2523А.
Однако ФТС России заняла сторону участников ВЭД и при рассмотрении их жалоб поддерживает первую позицию <***>.
--------------------------------
<***> См., например, Письмо ФТС России от 28.03.2008 N 01-11/11710 "О направлении Обзора практики рассмотрения жалоб".
Логика проста. Защита прав правообладателей является предметом регулирования законодательства об интеллектуальной собственности, соблюдение которого само по себе не может служить целью таможенного контроля.
Обеспечение защиты прав интеллектуальной собственности таможенными органами ограничено их общей компетенцией, что предполагает возможность принятия только тех мер по обеспечению прав интеллектуальной собственности, которые предусмотрены таможенным законодательством, и исключительно в отношении товаров, перемещаемых через таможенную границу РФ. В качестве таких мер Таможенный кодекс РФ устанавливает меры, связанные с приостановлением выпуска товаров (гл. 38 ТК).
Проверочные же мероприятия таможни в отношении товаров, находившихся в обороте, не подразумевают возможность применения мер по приостановлению выпуска, а следовательно, они незаконны.
* * *
Итак, мы рассмотрели проблемы проведения таможенными органами осмотров помещений и территорий организаций и предпринимателей.
Скудность судебной практики по многим спорным вопросам говорит о том, что в большинстве случаев данное проверочное мероприятие проходит по "накатанной" схеме, без особого сопротивления со стороны проверяемых лиц. Надеемся, что поднятые вопросы и некоторые выводы помогут вам выйти из этой "колеи" и позволят занять грамотную позицию защиты даже в тех ситуациях, когда сам осмотр помещений вам в принципе не страшен, поскольку во взаимоотношениях с таможней нельзя забывать поговорку "доверяй, но проверяй".