1. Главная / Консультации 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| консультации | печать | 407

Отпуск работе не помеха

Работник пошел в очередной отпуск. Заменить его некому. Можно ли с работником на время отпуска заключить еще один трудовой договор или договор подряда на выполнение определенной работы за определенную сумму? Работник согласен выполнять указанную в договоре работу.

Содержащееся в ст. 106 ТК РФ понятие времени отдыха подразумевает под собой время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению. При этом предоставление работнику времени отдыха не означает, что в этот период работник не может заниматься трудом, то есть выполнять ту или иную работу, в том числе за плату. То есть законодательство не содержит запрета на занятие трудовой деятельностью вовремя отпуска.

Реализуется ли указанная возможность по месту основной работы?

Заключение в рассматриваемой ситуации трудового договора, в том числе срочного, дополнительно к основному трудовому договору неизбежно приведет к возникновению «штатного» совместительства в той же организации. Согласно ст. 282 ТК РФ под совместительством понимается «выполнение работником другой... работы», то есть отличной от выполняемой по основному трудовому договору. Так как в рассматриваемом случае объем и характер трудовой функции полностью совпадает с выполняемой по основному трудовому договору, заключение дополнительно срочного трудового договора с тем же работником организации представляется невозможным.

При заключении гражданско-правового договора (подряда) необходимо учесть следующее. Согласно ст. 15 ТК РФ трудовые отношения — это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о выполнении за плату трудовой функции с подчинением правилам внутреннего распорядка и при обеспечении работодателем условий труда. Перечисленные признаки отличают трудовой договор от гражданско-правового. При отсутствии указанных признаков договор может рассматриваться как гражданско-правовой (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.11.2002 № А13-5049/02-20).

В противном случае гражданско-правовой договор фактически будет регулировать трудовые отношения между работником и работодателем, и к таким отношениям в силу части 3ст. 11 ТК РФ должны применяться положения ТК РФ (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от17.03.2004 № 2). Отсюда велик риск признания договора подряда недействительным и применения к существующим во время отпуска отношениям между работником и работодателем норм заключенного ранее трудового договора и соответственно трудового законодательства. Отпуск же будет считаться непредоставленным.

Таким образом, заключив договор гражданско-правового характера следует всегда быть готовым к тому, что для заинтересованных лиц существует возможность в судебном порядке доказать наличие трудовых отношений. На практике подобным инициатором выступил Фонд социального страхования РФ (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.11.2002 № А13-5049/02-20).