1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 1008

Определенная неопределенность

Старый Закон «О рекламе» доживает последние дни. Уже с 01.07.2006 его сменит новый Закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ. Как именно новый Закон повлияет на вопросы налогообложения, связанные с рекламой, покажет время. А пока постараемся предположить возможные варианты развития событий

На заре

Первое знакомство с новым Законом показывает, что никаких изменений в налогообложении произойти не должно. Ведь все формулировки, используемые в целях налогообложения, были лишь уточнены, но не изменили своего смыслового содержания.

Влияние формулировок Закона «О рекламе» на принципиальные вопросы налогообложения проследим на основе уже сложившейся практики прочтения формулировок старого Закона и сравнения их с новыми формулировками.

Первое «законное» определение понятия «реклама» было введено Законом «О рекламе» от 18.07.95 № 108-ФЗ:

«Реклама распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний».

В 2005 году, практически в день десятилетия этого определения, сюда добавили только слова «вид деятельности». Суть определения не изменилась. Чего не скажешь о прочтении. Особенно это касается слов «для неопределенного круга лиц».

Первый Закон «О рекламе» вышел в то время, когда еще вовсю действовали нормы налога на рекламу. Те специалисты, которые застали это время, возможно, помнят, как после выхода этого Закона среди любителей минимизации налогов сразу же стали рождаться идеи, основанные на определенности круга потребителей рекламы.

Были попытки размещать в газетах объявления, что владельца кассового чека определенного номера от определенной даты просят зайти в магазин такой-то, по такому-то адресу для получения подарка от фирмы — замечательного кухонного комбайна фирмы «Имярек», потому что он является столько-то миллионным покупателем продукции данной компании. Чем не реклама? Но предназначена она конкретному покупателю. А следовательно, рекламой не является.

Конечно, такие обоснования не выдержали проверки временем — слишком уж очевиден был истинный посыл таких рекламных ходов. Но подобные схемы обрели в последнее время неожиданное продолжение.

Например, в те же времена была предпринята попытка исключить из состава рекламы почтовую рассылку рекламных писем, буклетов и тому подобного, потому что круг получателей определен — есть реестр почтовых отправлений, где поименованы все конкретные получатели. Однако такой аргумент не действовал — все такие рассылки причислялись к рекламе и подпадали под налог. Причем расходы на подобные рассылки даже разрешалось включать в расходы по налогу на прибыль все равно они нормировались.

10 лет спустя

Прошло десятилетие. В определении рекламы практически ничего не изменилось, а вот ситуация трактуется ровно наоборот.

В Письме Министерства финансов РФ от 18.01.2006 № 03-03-02/13 черным по белому написано, что «адресная» почтовая рассылка не относится к рекламным расходам, поскольку рассылаемая информация предназначена для конкретных лиц, а не для неограниченного их круга.

Так что же изменилось за 10 лет? Все очень просто: изменились налоги! Нет сейчас налога на рекламу, а большинство рекламных затрат можно включать в расходы. Поэтому если раньше фискалам было выгодно признавать как можно больше рекламы, то теперь, наоборот, как можно меньше.

Вспомним ст. 11 НК РФ. Она определяет, что понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом.

Другими словами, если у нас нет специального определения понятия «реклама» и мы берем его из гражданского законодательства, то и применять его мы должны в том значении, в котором оно применяется в этом гражданском законодательстве. Следовательно, то толкование, которое дают рекламе фискальные органы, должно быть таким же, каким оно используется в гражданском обороте. А в нашем случае если это определение перенести на другие отрасли законодательства, то получается не совсем корректно.

Посудите сами: если мы производим адресную почтовую рассылку, то, по логике Минфина, это не реклама. А если не реклама, значит, и никаких требований и ограничений по Закону «О рекламе» нет. Тогда в детский сад, например, или в школу можно направить письма с рекламой алкоголя, табака и интимных услуг. А что? Круг получателей определен в адресе — значит, не реклама. Согласитесь, получается абсурд.

Крайность? Возможно. Но этот пример красочно показывает, к чему может привести вольная трактовка положений других отраслей права.

Так где же граница, когда круг лиц из определенного становится неопределенным?

В упомянутом Письме Минфина как альтернатива — безадресная почтовая доставка, то есть раскладка сотрудниками почты конвертов, листовок или каталогов по почтовым ящикам физических лиц — потенциальных клиентов, а также размещение этих «бумажек» непосредственно в почтовом отделении.

Чем же безадресная доставка отличается от адресной? Очевидно, только тем, что на конверте с рекламной информацией в одном случае будет адрес получателя, а в другом его не будет.

Кому отослали — не знаем

Давайте попробуем смоделировать ситуацию, близкую к реальной. Открывается новый магазин. Менеджеры магазина хотят оповестить об этом все квартиры близлежащего микрорайона. Для этого подготовлено достаточное количество писем с информацией о новом магазине и приглашениями за покупками. Скорее всего присутствует и обещание грандиозных скидок в честь открытия. Пока рекламный характер информации не вызывает сомнения, не так ли? Но эти письма надо еще доставить получателю. Для этого есть два варианта:

— первый — наклеить на каждый конверт марку, написать на конверте адрес каждой квартиры в каждом доме микрорайона и отнести на почту, работники которой с удовольствием (услуга-то уже оплачена марками) разнесут письма по адресам;

— второй — ничего не клеить, не писать на конвертах никаких адресов, отнести на почту, заплатить по договору деньги, и те же самые почтальоны с точно таким же выражением удовольствия на лице отнесут те же самые письма по тем же самым адресам в те же самые квартиры.

И несмотря на то что результат совершенно одинаковый, в первом случае адресная доставка, которую рекламой считать нельзя, а во втором случае безадресная доставка — реклама.

Логики в этом нет совершенно никакой.

Конечно же наш вымышленный магазин пойдет по второму пути, тем более что ни адреса писать, ни марки клеить не нужно.

Фирма, торгующая, например, подъемными башенными кранами, раскладывать рекламу по почтовым ящикам, разумеется, не будет. Она найдет другой выход из ситуации, ведь российские бизнесмены, как никто другой, умеют приспосабливать свой бизнес под постоянно меняющиеся требования налоговых чиновников.

Продавцы башенных кранов, осведомленные о последних требованиях чиновников, скорее всего обратятся в дружественную рекламную фирму с просьбой отправить определенное количество рекламных писем неопределенному кругу... строителей. А эта фирма уже сама сделает выборку строителей из многочисленных баз данных и разошлет письма по этой выборке. Причем исполнителей обязательно предупредят, чтобы они, не дай бог, не присоединили к отчету об оказанной услуге полный реестр адресов получателей, а то контролеры могут посчитать, что круг лиц был определенным.

Будет ли это считаться рекламой? Вероятно, да, ведь для самого предприятия круг лиц не определен — ему ведь не известны адреса, по которым были отправлены письма.

Ограничения всегда найдутся

Можно предположить, что вслед за адресом отличительным признаком «не рекламы» признают и критерий отбора. То есть раз рассылка велась не по всему неопределенному кругу лиц, а только по тем из них, которые считаются, например, строителями, значит, этот круг определен.

Однако следуя такой логике, снова можно дойти до абсурда. Если отличительным признаком неопределенности круга лиц считать отсутствие любого критерия отбора, тогда следует признать, что неопределенного круга лиц не существует. Ведь в любом случае вводится какой-нибудь критерий определенности — если не критерий выборки, то как минимум критерий ограничения. То есть в любом случае круг лиц будет ограничен — количеством раскладываемой рекламы, местонахождением получателя, его профессиональной принадлежностью или чем-нибудь еще. Даже если допустить, что рекламная информация доставлена каждому лицу земного шара (жителю или юридическому лицу), то все равно круг лиц будет ограничен количеством этих лиц.

Пример конечно же абсурдный, но давайте взглянем с этих позиций на те варианты, которые Минфин признает рекламой. При безадресной раскладке в почтовые ящики тоже существует критерий отбора — зона работы почтальонов того почтового подразделения, с которым заключен договор.

В Письме Минфина упомянут еще один вид доведения информации до получателя — раскладка в почтовых отделениях. С тем же успехом это можно сделать в офисах банков, страховых компаний, медицинских учреждений — везде, где имеются посетители. По логике Минфина, следует считать такой круг лиц — получателей информации неопределенным. Но ведь он ограничен каким-нибудь признаком — на почту, в банк, поликлинику ходят далеко не все, а только те, кому это нужно.

Определенность зависит от условий

Может показаться, что вопрос поднят незначительный и требования чиновников легко обойти. Но вот случай из практики.

Большая организация, имеющая много филиалов по всей стране, постоянно заказывает разного рода рекламные сувениры — ручки, блокноты, пакеты и тому подобную мелочь, и обязательно с логотипом фирмы и рекламным текстом. Эти сувениры раздают по поводу и без повода, они лежат на столах, где работают с клиентами, их выдают во время всяких рекламных мероприятий. Казалось бы, никаких подводных камней — реклама чистой воды. Ан нет.

Налоговый инспектор нашел документ, уличающий организацию в том, что круг получателей ее рекламных сувениров ограничен. Дело в том, что перед тем, как определить необходимое количество сувениров, организация запрашивала у своих подразделений примерный расчет необходимого количества. Расчет был весьма подробный: когда и кому намеревается данное подразделение раздать эти сувениры. Весьма, кстати, похвальная методика — и лишнего заказывать не приходится, и по домам меньше разносят. Однако именно в этом подробном предварительном расчете инспектор усмотрел ограничение круга получателей рекламной информации, признал его определенным кругом лиц и снял стоимость сувениров с расходов на рекламу.

Относительно подарков, призов, сувениров, то есть материального воплощения рекламной информации, вопрос установления определенного круга лиц имеет особенности. Дело в том, что кому бы мы ни предназначали нашу рекламную акцию, как бы ни расширяли круг лиц, эти подарки, призы, сувениры передаются конкретному человеку. Причем, как правило, один подарок или приз попадает только одному человеку. Получается, что как бы мы ни старались, круг лиц, получивших приз при рекламной акции, будет всегда определенным, а сам приз никогда не будет относиться к рекламным расходам.

Так что же, законодатели ошиблись, когда к расходам на рекламу в п. 4 ст. 264 НК РФ отнесли расходы на приобретение или изготовление призов, вручаемых победителям во время проведения массовых рекламных кампаний? Наверное, все-таки не ошиблись.

К сведению!

Вот примеры, которые можно почерпнуть из разных публикаций на тему рекламы:

если дегустация проводится в общедоступном магазине, она признается рекламой, если на территории предприятия или учреждения нет;

если на выставку вход свободный это реклама, если для специалистов по приглашениям нет;

если рекламные брошюры раздаются на конференции, вход на которую свободный, то это реклама, а если в конференции участвуют только специалисты по приглашениям нет;

если каталог своей продукции раздается на улице кому попало это реклама, если уже состоявшемуся покупателю нет.

И этот список можно составлять до бесконечности, ведь мы уже говорили о том, что круг лиц всегда можно чем-нибудь ограничить и сделать его определенным.

Сувенир личный, а информация — общая

При определении неопределенного круга лиц упор постоянно делается на непосредственную передачу не самой информации, а ее носителя. Хотя из определения рекламы вытекает, что неопределенному кругу лиц должен быть предназначен не носитель информации, а сама информация. Представляется, что если информация предназначена для неопределенного круга лиц, то совершенно не важно, каким образом до этого круга лиц она будет доведена — на рекламном щите, на буклете, на газетной странице или на подаренной шариковой ручке.

Поэтому многое становится на свои места, если мы вместо круга лиц — получателей материального носителя информации — будем рассматривать круг лиц, которым предназначена сама информация. Ведь и письма рассылаем, и призы при проведении рекламной компании вручаем с одной целью — довести до потенциального покупателя информацию, которая вложена в письмо, нанесена на приз (подарок, сувенир) или прилагается к нему. Вот именно эта информация и должна оцениваться нами с точки зрения круга лиц, которым она адресована.

Письмо может иметь конкретный адрес, но информация, вложенная в него, может быть адресована неограниченному кругу лиц. Сувенир вручается конкретному человеку, но логотип, нанесенный на этот сувенир, несет в себе информацию, предназначенную не только для этого человека, а для многих других — для неограниченного круга лиц.

Вот пример, который поможет понять эту разницу.

Допустим, мы решили провести рекламную акцию — подарить как можно большему числу людей авторучку с логотипом фирмы. Задача рекламной акции предельно проста — привлечь внимание к нашей фирме, то есть довести до них информацию о существовании данной организации. Цель тоже не вызывает сомнения — сформировать о фирме благоприятное мнение, которое будет способствовать росту продаж.

Теперь определимся с тем, все ли ручки должны быть одинаковые (равноценные), или мы можем дифференцировать подарок по «степени значимости» одариваемого? Если мы будем раздавать всем одинаковые ручки, то можем не достигнуть цели рекламной акции. Если все ручки будут дорогими, то их количество будет либо крайне недостаточным для проведения массовой акции, либо затраты на такую акцию будут слишком велики. Если все ручки будут дешевыми, то затраты будут, конечно, вполне достаточными, но мы рискуем создать о себе «отрицательный» имиджу людей, привыкшим к дорогим подаркам. Значит, для максимального достижения поставленной цели подарки нужно дифференцировать. Определим несколько категорий подарков (в зависимости от ценности) и создадим соответственно несколько списков лиц, которым мы ориентировочно будем дарить эти подарки.

С точки зрения Минфина, такой подход наверняка будет трактоваться как распространение сувениров среди определенного круга лиц. Но ведь информация, которую мы нанесем на разные по стоимости подарки, будет совершенно одинаковая, и адресована она будет не конкретному получателю подарка, а всем потенциальным потребителям нашей продукции. Причем круг лиц, которым адресована информация, не определен. И получатели дорогих ручек, и получатели дешевых получают одну и ту же информацию, поэтому входят в один круг лиц.

Пора подводить итоги и делать выводы.

При определении рекламных расходов следует исходить не из круга лиц — получателей рекламного носителя, а из круга лиц, которым адресована рекламная информация.

Внимательный читатель, наверное, обратил внимание, что в конце повествования мы заменили слово «предназначена» на слово «адресована». Это сделано преднамеренно, чтобы показать, что эти слова для нас имеют совершенно одинаковый смысл и значение.

Дело в том, что в новом Законе «О рекламе» именно такую замену и произвели. С 01.07.2006 определение рекламы будет в таком виде:

«реклама информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке».

Легко можно предвидеть, что налоговые органы, увидев в этом определении слово «адресованная», будут утверждать, что тем самым законодатели подтвердили правильное, с их точки зрения, понимание неопределенности круга лиц.

Однако мы уже видели, что заменой слова суть понятия не поменялась, поэтому и после вступления в силу нового Закона «О рекламе» определяющим должно быть предназначение информации, независимо от того, каким способом, в какой форме и с использованием каких средств эта информация доводится до потребителя.