1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 4000

Время отпусков

В преддверии сезона отпусков редакция « эж-ЮРИСТ» провела интервью с начальником правового Управления Федеральной службы по труду и занятости России (Роструд) Иваном Ивановичем ШКЛОВЦОМ на тему «Ежегодные оплачиваемые отпуска». Сегодня мы публикуем ответы И. И. Шкловца на наиболее интересные вопросы наших читателей.

Как следует из ст. 123 ТК РФ, время отпусков всем работникам должно быть определено графиком отпусков не позднее чем за две недели до наступления календарного года. Однако на практике мало кто из работников знает заранее, когда он пойдет в отпуск. Даже если график и составляется, то работники все равно используют отпуск в другие периоды, определяемые по заявлению. Есть ли в этом нарушение ТК РФ? Можно ли (и нужно ли) вносить изменения в график, учитывая, что он утверждается работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов?

— Трудовым кодексом предусмотрено определение очередности предоставления ежегодных отпусков для работников. Работодатели ежегодно определяют очередность посредством утверждения графика отпусков, который является не только актом, обязательным для принятия, но и после его утверждения в установленном порядке становится обязательным для исполнения как работниками, так и работодателями.

За отказ работника уйти в ежегодный отпуск по графику он может быть подвергнут дисциплинарному взысканию, а работодатель за непредоставление отпуска по графику — административной ответственности в соответствии с Кодексом РФ об административной ответственности.

С помощью графика отпусков работодатель имеет возможность регулировать последовательность и равномерность отдыха работников без ущерба для производства.

На практике, безусловно, могут возникать ситуации, когда работник по различным причинам не может или не желает уходить в отпуск по графику, а работодателю необходимо присутствие работника на рабочем месте в период, когда по графику тот должен уйти в отпуск.

Кодекс предоставляет возможность решения таких вопросов по соглашению сторон и предусматривает случаи, когда отпуск может быть перенесен на другое время.

Работник не вправе уйти в отпуск в период, отличный от графика отпусков, без согласия работодателя. В то же время работодатель может предложить работнику перенести его отпуск по графику на следующий рабочий год в случае, когда предоставление отпуска по графику может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации. Однако если работник возражает против этого, отпуск должен быть предоставлен ему по графику.

В отдельных случаях отпуск должен быть перенесен на другое время. Это происходит, в частности, когда непосредственно перед отпуском работник заболел либо когда работнику своевременно не была произведена оплата за время отпуска, а также в других случаях, предусмотренных Кодексом.

В график отпусков можно вносить изменения. В отдельных случаях, когда работники принимаются на работу после утверждения графика отпусков, работодателю целесообразно включить их в график для того, чтобы иметь возможность равномерно отправлять работников в отпуск.

Поскольку график отпусков утверждается с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, внесение в него изменений осуществляется в таком же порядке.

До принятия Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ отпуск автоматически продлевался, если работник заболевал в этот период. Теперь же, судя по формулировке ст. 124 ТК РФ в новой редакции, работодатель более свободен в таких ситуациях – он может либо продлить отпуск, либо перенести его на другой срок, определяемый с учетом пожеланий работника. Кто выбирает, продлевать или переносить отпуск?

— В случае временной нетрудоспособности работника ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника. Если работник заболел, будучи в ежегодном отпуске, отпуск ему продлевается или переносится на другой срок в обязательном порядке, причем выбирает сам работник, а работодатель обязан учесть его пожелание.

При продлении отпуска на число дней нетрудоспособности отпуск для работника продолжается без перерыва. При этом оформивший больничный лист работник обязан известить об этом работодателя заблаговременно, до окончания ежегодного отпуска, а работодатель издает приказ о продлении отпуска.

Если же работник желает перенести оставшуюся часть отпуска на другое время, работодатель обязан это сделать. Оставшаяся часть отпуска должна быть использована работником не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется.

Что касается срока переноса неиспользованной части отпуска, право его определения предоставляется работодателю с учетом производственных интересов. При этом он обязан выяснить пожелание работника.

Согласно п. 15 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11.04.2003 № 213, при повышении оплаты труда в организации (филиале, структурном подразделении) средний заработок работников, исчисляемый для целей оплаты отпуска, подлежит повышению. Следует ли индексировать средний заработок, если зарплата повышена только самому отпускнику (10% работников, 30%, 70% и т.д.)?

— В силу п. 15 указанного Положения средний заработок работников повышается при повышении в организации (филиале, структурном подразделении) тарифных ставок (должностных окладов, денежного вознаграждения).

Другими словами, корректировка среднего заработка производится только при повышении тарифных ставок (должностных окладов) всех работников организации либо всех работников филиала или структурного подразделения.

Когда работник увольняется, ему выплачивается компенсация за неиспользованные дни отпуска (либо производится удержание, если отпуск предоставлен авансом). Нецелые месяцы, участвующие в расчетах, некоторые специалисты предлагают округлять до целых или отбрасывать в соответствии с п. 35 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных Постановлением НКТ СССР от 30.04.30 №169. Округляются излишки, составляющие более половины месяца, а отбрасываются – составляющие менее половины месяца. Не противоречит ли такой подход ТК РФ?

— Согласно ст. 423 ТК РФ впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории РФ, в соответствие с ТК РФ законодательные и иные нормативные правовые акты бывшего Союза ССР применяются постольку, поскольку не противоречат ТК РФ.

Правила об очередных и дополнительных отпусках подлежат применению в настоящее время в части, не противоречащей ТК РФ. Пункт 35 Правил, определяющий механизм подсчета полных месяцев рабочего периода для выплаты денежной компенсации, не противоречит ТК РФ и продолжает применяться.

После признания недействующим абз. 4 п. 13 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы Решением ВС РФ от 13.07.2006 № ГКПИ06-637 для расчета отпуска работникам с суммированным учетом рабочего времени применяется общий порядок, установленный ст. 139 ТК РФ и названным Положением. Если работник, которому установлен суммированный учет, отработал по графику сменности за месяц только два дня, приходящихся на субботу и воскресенье, являющихся выходными днями по календарю пятидневной рабочей недели, то как рассчитать число календарных дней, приходящихся на отработанное время?

— Когда один или несколько месяцев расчетного периода отработаны не полностью, средний дневной заработок для оплаты отпуска определяется путем деления суммы фактически начисленной заработной платы за расчетный период на сумму, состоящую из среднемесячного числа календарных дней (29,4) умноженного на количество полностью отработанных месяцев, и количества календарных дней в не полностью отработанных месяцах (п. 9 Положения).

При этом количество календарных дней в не полностью отработанных месяцах рассчитывается путем умножения рабочих дней по календарю пятидневной рабочей недели, приходящихся на отработанное время, на коэффициент 1,4. В данном случае в одном из месяцев расчетного периода отработано всего две рабочие смены, которые необходимо умножить на указанный коэффициент.

Далее определяем среднедневной заработок (для работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени, он определяется по общему правилу). Средний дневной заработок для оплаты отпусков исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней).

Если работник увольняется до истечения рабочего года (11 месяцев работы), в счет которого ему был предоставлен отпуск, то сумма отпускных, приходящаяся на неотработанное время, удерживается из его заработной платы. Статьей 138 ТК РФ размер удержаний из заработной платы ограничен. Как быть, если с учетом правил об ограничении удержаний с работника невозможно удержать всю сумму? Можно ли взыскать остаток в судебном порядке?

— В случае если работник увольняется до истечения рабочего года, в счет которого ему был предоставлен ежегодный оплачиваемый отпуск (т.е. авансом), работодатель при увольнении вправе осуществить удержания из причитающейся ему заработной платы за неотработанные дни отпуска. Правда, с учетом ограничений размера удержаний из заработной платы, установленных ст. 138 ТК, не всегда удается удержать требуемую сумму.

Законодательство не содержит запрета на взыскание сумм с работника за неотработанные дни отпуска в порядке гражданского судопроизводства. Право работодателя обратиться в суд подтверждено тем, что в соответствии с Приказом Минздравсоцразвития России от 03.03.2005 № 190 признан недействующим абз. 3 п. 2 Правил об очередных и дополнительных отпусках, согласно которому прежде если наниматель, имея право на удержание, фактически при расчете не смог произвести его вовсе или частично (например, вследствие недостаточности сумм, причитающихся при расчете), то дальнейшее взыскание (через суд) не производилось.

В силу п. 14 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, когда время, приходящееся на расчетный период, отработано не полностью или из расчетного периода исключается время в соответствии с п. 4 Положения, то премии и вознаграждения учитываются при определении среднего заработка пропорционально времени, отработанному в расчетный период (за исключением ежемесячных премий, выплачиваемых вместе с заработной платой за данный месяц). Соответственно если премии выплачиваются работникам месяцем позже (например, в феврале — за январь, в марте — за февраль, в апреле — за март), то такие премии учитываются при определении среднего заработка работника пропорционально времени, отработанному им в расчетном периоде. Вследствие этого при не полностью отработанном расчетном периоде происходит занижение среднего заработка для расчета отпускных, что влечет за собой ухудшение положения работника (ведь премия за неполный месяц и так начисляется пропорционально отработанному времени). Законно ли такое «двойное» уменьшение?

— Системы премирования устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами. В указанных актах предусматриваются порядок и условия выплаты различных премий, в том числе одним из условий может быть то, что премия в полном размере выплачивается только при наличии отработки месячной нормы рабочего времени.

Согласно абз. 2 п. 14 Положения в случае если время, приходящееся на расчетный период, отработано не полностью или из него исключалось время в соответствии с п. 4 Положения, премии и вознаграждения учитываются при определении среднего заработка пропорционально времени, отработанному в расчетный период (за исключением ежемесячных премий, выплачиваемых вместе с заработной платой за данный месяц).

Вместе с тем в абз. 3 того же пункта предусмотрено, что, если работник проработал в организации неполный рабочий период, за который начисляются премии и вознаграждения и они были начислены пропорционально отработанному времени, они учитываются при определении среднего заработка исходя из фактически начисленных сумм в порядке, установленном п. 14 Положения.

Таким образом, из п. 14 Положения следует, что «двойное» уменьшение размера премии исключается.

Не использовав предыдущий основной отпуск за период работы с 01.01.2006 по 31.12.2006, в настоящее время работник берет основной ежегодный отпуск за период работы с 01.01.2007 по 31.12.2007 и претендует на замену отпуска за 2006 г. денежной компенсацией. Возможна ли при суммировании за 2006 г. и 2007 г. (28+28=56 календарных дней) замена денежной компенсацией части, превышающей 28 календарных дней?

— Оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно. Будем считать, что работник не использовал ежегодный оплачиваемый отпуск за предыдущий рабочий год с соблюдением правил, предусмотренных ТК РФ.

Кодекс запрещает непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд.

Часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией.

При суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части.

Таким образом, если общая продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска у работника за два рабочих года не превышает 56 календарных дней, он не может претендовать на денежную компенсацию взамен отпуска или части отпуска.

В последнее время участились случаи, когда работник не хочет уходить в отпуск, желая дополнительно подработать у своего же работодателя, находясь в отпуске. Работодатель также в этом заинтересован. Сегодня ТК РФ не позволяет работодателю легально оставлять работника на работе во время отпуска и заменять обязательную часть отпуска (28 дней) денежной компенсацией. В результате работодатели и работники идут на всякого рода ухищрения: работника оформляют как находящегося в отпуске, а он продолжает работать (зарплату за это время получает как премию, например) или на время отпуска работника принимают фиктивного работника, а фактически работает тот же работник, оформляют договоры подряда с работником и т.п. Как Вы относитесь к установлению в ТК РФ легальной возможности заменить ежегодные обязательные отпуска по письменному соглашению работника и работодателя денежной компенсацией и предоставить работнику право самостоятельно распоряжаться своими способностями к труду? Или это действительно приведет к злоупотреблению со стороны работодателей (развяжет им руки) и ухудшению здоровья населения?

— Норма ТК РФ о предоставлении работникам ежегодных оплачиваемых отпусков соответствует конституционному праву граждан на оплачиваемый ежегодный отпуск, а также конвенциям Международной организации труда (в том числе ратифицированных РФ).

Ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам для восстановления сил в процессе трудовой деятельности по истечении определенных периодов. Более того, эволюция трудового законодательства показывает, что продолжительность непрерывного ежегодного отпуска постоянно увеличивается.

Можно понять желание работников за счет своего отпуска дополнительно заработать, в том числе в той же организации, где они постоянно трудятся, а также стремление работодателей использовать труд работников без фактического предоставления последним отпусков. При этом применяются различные способы.

Однако в большей части они являются грубым нарушением трудового законодательства, даже если применяются на основе взаимного согласия. Трудовое законодательство предоставляет различные легальные возможности для дополнительной работы и улучшения материального положения, такие как совместительство (как внешнее, так и внутреннее), совмещение, сверхурочная работа. Кроме этого, часть отпуска, превышающая 28 календарных дней может быть заменена денежной компенсацией.

Поэтому я отрицательно отношусь к возможности легально заменить ежегодные отпуска денежной компенсацией.

С какой целью законодатель установил обязательность разделения отпусков на такие части, когда одна из них не может быть менее 14 дней, что приводит к невозможности их легального дробления на более мелкие части (например, по одной неделе), и насколько это обоснованно?

— Хочу сразу поправить, что согласно ст. 125 ТК при разделении отпуска на части, хотя бы одна из частей этого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней. Это означает, что оставшуюся часть можно делить на промежутки разной продолжительности (теоретически это может быть 14 раз по одному дню). Тем не менее следует учитывать несколько моментов:

разделение отпуска на части возможно только по соглашению сторон – ни работник не вправе требовать такого разделения, ни работодатель без согласия работника не вправе ограничивать продолжительность отпуска;

при чрезмерном «дроблении» ежегодного отпуска теряется его смысл, так как работник не может полноценно отдохнуть;

коллективным договором можно определить минимальную часть ежегодного отпуска, которую работник может использовать.

Компенсация за ненормированный рабочий день (и за некоторые другие вредные факторы труда) предусматривает дополнительный отпуск в размере не менее 3 дней. Именно столько — 3 дня и не больше на практике устанавливают работодатели, хотя зачастую такая компенсация вредных трудовых факторов явно недостаточна. Возможно ли законодательное закрепление в Кодексе большего количества дней — 7—10 например, чтобы компенсация была адекватной?

— Режим ненормированного рабочего дня не относится к вредным факторам труда, хотя Кодексом предусмотрена определенная «компенсация» за работу в таком режиме в виде дополнительного оплачиваемого отпуска. Следуя принципу, который часто используется в трудовом законодательстве, законодатель определил минимальную продолжительность дополнительного отпуска, который должен, безусловно, предоставляться работникам, работающим в данном режиме. Большая продолжительность дополнительного отпуска за работу в режиме ненормированного рабочего времени может быть установлена коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка.

Кодексом не предусмотрена предельная продолжительность работы в указанном режиме, который используется у работодателей с разной интенсивностью. Предполагается, что при более частом использовании такого режима продолжительность дополнительного отпуска должна быть более длительной. Полагаю неправильным установление минимальной продолжительности дополнительного отпуска при условии интенсивного привлечения работников к работе в таком режиме, однако это относится к предмету соглашения между работодателем и работниками в лице их представительного органа, так как и коллективный договор, и правила внутреннего трудового распорядка принимаются при непосредственном участии представительного органа работников.

В соответствии с п. 2 ст. 46 Федерального закона от 27.07.2004 №79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» ежегодный оплачиваемый отпуск гражданского служащего состоит из основного оплачиваемого отпуска и дополнительных оплачиваемых отпусков. Продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за выслугу лет исчисляется из расчета один календарный день за каждый год гражданской службы (п. 5 ст. 46). Каким образом исчисляется количество дней дополнительного отпуска гражданским служащим за выслугу лет, если выслуга лет меняется в том рабочем периоде, за который предоставляется отпуск?

— Вопросы государственной гражданской службы находятся в компетенции Минздравсоцразвития. Могу только провести аналогию с трудовым законодательством. Заданный вопрос «Какой год считать календарный или рабочий?» порожден не очень четкой нормой законодательства о государственной гражданской службе. Поскольку стаж госслужбы исчисляется в календарных периодах, то и каждым годом службы для предоставления дополнительного отпуска должен считаться календарный.

Право на ежегодный дополнительный отпуск наступает, если к этому времени очередной год гражданской службы завершился. К примеру, по состоянию на первое января 2007 года стаж государственной гражданской службы работника составляет 6 лет и 6 месяцев. В августе работник берет отпуск — и в этом месяце стаж его государственной гражданской службы будет равен семи годам и двум месяцам. Вот если бы работник взял отпуск в феврале 2007 года, то его стаж составлял бы 6 лет и два месяца, следовательно, седьмой год не засчитывается, так как он неполный. Соответственно если работник берет отпуск в августе (когда его стаж составляет 7 лет и два месяца), то ему добавляется дополнительный день.

Согласно ст. 325 ТК РФ размер, условия и порядок компенсации расходов на оплату проезда в отпуск для лиц, работающих во внебюджетных организациях, определяются работодателем. Означает ли это, что:

в оплате проезда может быть отказано?

порядок и размер компенсации могут быть различными для разных категорий работников?

— Статьей 325 ТК предусмотрено разграничение обязательств по расходам на оплату проезда работника и членов его семьи к месту использования отпуска и обратно в зависимости от источников финансирования той или иной организации, в том числе организаций, не относящихся к бюджетной сфере.

Однако это не означает, что работникам организаций, не относящихся к бюджетной сфере, может быть отказано в предоставлении указанной гарантии. Это противоречило бы положениям Федерального закона от 22.08.2004 №122-ФЗ « О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», в преамбуле которого указано, что нормы данного закона, разграничивающие финансовые обязательства, не могут использоваться для умаления прав и законных интересов человека и гражданина.

Таким образом, работодателям, не относящимся к бюджетной сфере, следует компенсировать работникам расходы, связанные с проездом к месту использования отпуска и обратно.

Размер, условия и порядок компенсации определяются работодателями в коллективных договорах, локальных нормативных актах, принимаемых с учетом мнения выборных органов первичных профсоюзных организаций, в трудовых договорах. Размер компенсаций может быть различным, но он не должен быть меньше размера компенсаций, сложившегося по состоянию на 1 января 2005 года.

Возможно ли установление одного дополнительного выходного дня в месяц для всех работающих женщин? Это фактически предусматривается в некоторых государственных организациях, что дает возможность провести дома генеральную уборку, решить накопившиеся коммунально-бытовые проблемы, уладить проблемы с детским садом, школой, поликлиникой, уделить время ребенку и т.п.

— Принято считать, что одним из достояний ТК РФ является достижение баланса интересов между работниками и работодателями. Кодекс содержит уже ряд гарантий в отношении работающих женщин. Включение в него дополнительных гарантий должно быть оправдано как с социальной, так и с экономической точки зрения, поскольку установление чрезмерного числа гарантий работникам затрагивает интересы работодателя как субъекта предпринимательской деятельности, требует определенной компенсации его потерь, связанных с предоставлением в данном случае дополнительного выходного дня.

Кроме того, вряд ли оправданным будет установление дополнительного выходного дня для всех работающих женщин, многие из которых не нуждаются в дополнительном дне отдыха.

Если говорить о юридической возможности принятия такой поправки, то это возможно, подготовив соответствующий законопроект, однако полагаю, он потребует всестороннего обсуждения и оценки.

В завершении беседы хотелось бы узнать про условия и охрану труда работников, которые осуществляют свою деятельность в этот летний период времени. Далеко не все рабочие места оборудованы средствами кондиционирования, и в такую жару, как уже была в этом году, показатели эффективности производительности падают, в том числе и по причине плохого самочувствия из-за ненадлежащих условий труда. Существует ли ответственность работодателя за несоблюдение (не надлежащее соблюдение) условий труда работников? Как поступать в данном случае работникам?

— Существуют установленные санитарными нормами и правилами определенные климатические требования. Если температура на рабочем месте им не соответствует, то работодатель обязан принять дополнительные меры по установлению соответствующего оборудования, кондиционеров и т.п. Если работодатель этого не делает или предпринимаемые им меры не приводят к снижению температуры на рабочем месте, то в этом случае работник может быть свободен от выполнения своих трудовых обязанностей. Так как если работодатель не обеспечивает охрану здоровья работника, то он вправе по письменному заявлению известить работодателя о том, что приостанавливает работу.

Соответственно если работник известил работодателя об этом и привел подтвержденные данные о том, что температура на его рабочем месте превышает предельно допустимые нормы, никакие санкции (взыскания, выговоры, увольнения) со стороны работодателя не могут быть к нему применены.