1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 7042

Анализ правовой концепции режима коммерческой тайны

Аналитический выпуск подготовили: Г.К. Сафаралиев, депутат Государственной Думы, заместитель председателя Комитета Государственной Думы по образованию и науке; А.П. Бердашкевич, консультант аппарата Комитета Государственной Думы по образованию и науке.

ВВЕДЕНИЕ

Федеральный закон "О коммерческой тайне" был принят Государственной Думой 22.01.99. Советом Федерации Федеральный закон был направлен Президенту Российской Федерации без рассмотрения на пленарном заседании. Президент Российской Федерации 23 февраля 19.02.99 отклонил Федеральный закон "О коммерческой тайне" (N Пр-244 от 23.02.99). В качестве обоснования к наложению вето на введение в действие Федерального закона "О коммерческой тайне" Президент Российской Федерации высказал ряд замечаний и возражений по отношению к тексту и концепции закона.
Президент Российской Федерации отметил, что вопросы, связанные с защитой информации, имеющей ограниченный доступ, в том числе коммерческой тайны, в достаточной степени урегулированы Гражданским кодексом РФ (статьи 139, 727, 771 и 772) и другими законодательными актами Российской Федерации. По мнению Президента Российской Федерации, включение в Федеральный закон положений, связанных с осуществлением всего комплекса прав в отношении информации, составляющей коммерческую тайну, является излишним. Статья 139 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что законодательно могут быть решены только вопросы определения перечня сведений, которые заведомо не могут составлять коммерческую тайну, а также вопросы защиты коммерческой тайны, в связи с чем подход законодателя в рассматриваемом Федеральном законе, как указывает Президент Российской Федерации, неправомерен. Президенту Российской Федерации представляется также неправомерным и не соответствующим законодательству Российской Федерации разделение в Федеральном законе всей информации, составляющей коммерческую тайну, на собственно такую информацию и "ноу-хау" с установлением в отношении последнего специального правового режима. Предлагаемое в законе "О коммерческой тайне" определение "ноу-хау" не соответствует установленному в статье 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, а содержащееся в тексте закона определение информации, составляющей коммерческую тайну, не соответствует определению, данному в статье 139 Гражданского кодекса Российской Федерации.
По мнению Президента Российской Федерации, Федеральный закон имеет ряд иных существенных недостатков, свидетельствующих о необходимости пересмотра его концептуальных положений и детальной доработки. В частности, закон не содержит достаточно продуманной концепции правового регулирования отношений, связанных с охраной информации, составляющей коммерческую тайну, кроме того, отдельные его положения противоречат Гражданскому кодексу Российской Федерации и иным законодательным актам Российской Федерации.
Практические нужды заставляют вернуться к работе над законодательством о коммерческой тайне. Поэтому необходимо вновь рассмотреть различные подходы к правовому режиму коммерческой тайны с учетом приобретенного опыта государственного регулирования.
Данная работа посвящена проблеме анализа различных подходов к нормативному регулированию и описанию различных способов и методов реализации правового режима коммерческой тайны в законодательстве Российской Федерации.
Предметом правового регулирования в режиме коммерческой тайны является некоторый набор сведений. Объектом регулирования и правовой охраны являются интересы собственника или обладателя указанного набора сведений. Процедуру доступа к сведениям устанавливает собственник или обладатель. Цель законодательного регулирования режима коммерческой тайны состоит в том, чтобы защитить право обладателя данного набора сведений на индивидуализацию способа использования последних. Содержание режима коммерческой тайны можно представить как право обладателя информации на защиту от постороннего вмешательства в ее использование. По юридической принадлежности режим коммерческой тайны можно отнести к категории гражданских прав и уподобить праву на защиту личной свободы и праву на невмешательство в творческую деятельность и частную жизнь гражданина.
Режим коммерческой тайны допускает правовое регулирование порядка доступа к данному набору сведений и порядка использования данного набора сведений. Можно выделить несколько ведущих направлений разработки регулирования правового режима по отношению к предмету коммерческой тайны: защиту от несанкционированного доступа; защиту от неправомерного использования: ответственность за несанкционированный доступ и ответственность за неправомерное использование. Заметим, что "несанкционированный доступ" не всегда порождает "неправомерное использование", и наоборот, "неправомерное использование" не есть обязательное следствие "несанкционированного доступа".
Необходимо учесть, что формирование перечня и содержания сведений, подпадающих под правовое регулирование в режиме коммерческой тайны, не могут быть в полном ведении собственника или обладателя сведений. Закон должен установить перечень сведений, по отношению к которым режим коммерческой тайны неправомерен. Поэтому к наиболее важным концептуальным положениям законодательства о коммерческой тайне могут быть отнесены порядок формирования или условия создания перечня сведений, не могущих составлять коммерческую тайну, а также установление меры ответственности за неправомерное расширение означенного перечня либо неправомерное исключение из означенного перечня и, соответственно, разглашение коммерческой тайны. Правоведы и юристы не пришли к единому мнению относительно перечня сведений и ответственности, связанных с правовым регулированием сведений, могущих быть отнесенными к коммерческой тайне. Действующими нормативными правовыми актами указанный перечень сведений к настоящему времени не определен. Значит, о субъектах права законодательной инициативы и о представителях органов государственной власти тоже можно сказать, что ими не выработан единый подход в обсуждаемой проблеме. Например, большинство замечаний к разрабатывавшимся вариантам законопроектов о коммерческой тайне были сделаны к положениям, касавшимся перечня сведений, не подлежащих охране в режиме коммерческой тайны. При этом субъекты права законодательной инициативы, направившие свои предложения к законопроекту о коммерческой тайне, не были единодушны. Наличествует заметный интерес к теме , обильны публикации по данной проблеме , , но так и не сложилось общепринятой точки зрения на указанные объекты.
При создании правовых конструкций для текста федерального законодательства о коммерческой тайне следует учитывать, что как сам набор сведений, входящих в состав "коммерческой тайны", так и режим доступа к последнему устанавливает физическое лицо, организация или ведомство. Следовательно, федеральное законодательство, гарантируя защиту, не должно неправомерно ограничивать право владельцев информации на устанавливаемый ими способ обращения с последней.
Данная работа имеет целью анализ концептуальных положений правового регулирования и обращения со сведениями, отнесенными к коммерческой тайне.
В данной работе будет обсуждена правовая природа понятия "коммерческая тайна". Понятие "коммерческая тайна", как объект правового регулирования имеет своим юридическим основанием время, место, вид деятельности и иные обстоятельства. Другими словами, правовая квалификация информации, представляемой как объект правового регулирования и обозначаемый как "коммерческая тайна", может меняться в различных обстоятельствах. Нормативное регулирование правоотношений в режиме коммерческой тайны не абсолютно по отношению к субъекту деятельности, профессиональной принадлежности и обычаям делового оборота. Например, одна и та же по форме представления информация одновременно может являться коммерческой тайной для предпринимателя, банковской тайной для банка , биржевой тайной , для акционеров, служебной тайной для налоговых инспекторов , и следственной тайной для правоохранительных органов. Заметим, что принципы правового регулирования внутри указанных отраслей права различны.
Ответственность и объем компенсации за разглашение сведений, представляющих коммерческую тайну, в большинстве случаев связаны с упущенной выгодой или с оценкой морального вреда. Поэтому меры воздействия за нарушение коммерческой тайны чаще всего относятся к области административного права, но допускают и уголовную ответственность.
Руководствуясь сказанным выше, можно предположить, что предмет правового регулирования, обозначаемый термином "коммерческая тайна", многозначен в своих проявлениях. Рассматриваемая в качестве объекта правового регулирования, "коммерческая тайна" может быть представлена как многофункциональная правовая конструкция, находящая свое проявление в различных отраслях права. Поэтому необходимо использовать такую правовую идеологию при разработке концепции законодательства о коммерческой тайне, которая бы учитывала обозначенные свойства и особенности правоотношений.
Данная работа имеет целью анализ подходов к выработке концепции законодательного регулирования предмета и объекта деятельности, как коммерческая тайна.

ИСТОРИЧЕСКАЯ СПРАВКА

Правителями государств в различные эпохи создавались специальные законы, защищавшие интересы производителей, их хозяев и государств от возможной утечки секретов. Например, в Древнем Риме был принят закон, предусматривавший наказание в виде штрафа (который был равен удвоенной величине причиненных убытков) за принуждение чужих рабов к выдаче тайн своего хозяина. В античном мире родилась идея вести торговые книги, тайна которых являлась разновидностью коммерческой тайны. Промышленники, торговцы и банкиры обязаны были вести названные книги, отражавшие их деятельность и материальное положение. Ведение таких книг гарантировало защиту тайны на законном основании. Данные торговых книг могли быть сообщены только для целей правосудия, по фискальным соображениям (для уточнения налогов), по делам о наследовании имущества, в случаях прекращения существования товарищества или наступления банкротства.
В мировой практике законодательного регулирования коммерчески ценной информации употреблялись различные термины, обозначавшие суть данного понятия и использовавшие ключевое слово "тайна". Под промысловой тайной понимались индивидуальные особенности производства и купечески организованного предприятия, включавшие сведения, составлявшие промышленную, фабричную или торговую тайну. Производственной тайной считалось привнесение чего-либо нового в процесс создания благ. Под фабричной тайной понимался не только предмет патента, который первыми ввели Англия, Франция и Германия, но и любая особенность производства (речь идет о современном понятии "ноу-хау"). Торговую тайну составляли элементы индивидуальности, например, знание мест закупки товаров, списки покупателей и иное. Коммерческая тайна включала особенности коммерческой деятельности предприятия. Тайной становились любые сведения, представлявшие для собственника коммерческую ценность в современном понимании.
В законах Российской империи имелись нормы, предусматривавшие охрану фабричного секрета, торговой тайны и тайны кредитных установлений, которые являлись средством закрепления определенного положения предприятия в ряду конкурентов, удержания благоприятного сбыта. Режим промысловой тайны основан на принципе свободы конкуренции как на соревновании сил, способностей и труда каждого конкурента, но не на использовании работы соперника, потому что в противном случае речь идет о недобросовестной конкуренции. Чтобы не допустить разглашения промысловой тайны, предусматривалось правовое воздействие предохранительного (недопущение посторонних к торговым книгам, запрещение служащим оглашать известные им тайны предприятия и иное) и восстановительного характера (применение уголовных наказаний или взыскание убытков по гражданским искам).
Налаженная в правовом отношении система защиты производственной и коммерческой тайны царской России и обеспечивавшие ее законы были отменены в ноябре 1917 года в связи с принятием Советской властью Декрета о рабочем контроле. Однако новая власть весьма быстро осознала, что предприятие должно иметь право на защиту информации, обладающей экономической ценностью. На первых порах защите подлежали только сведения, касающиеся разработок и производства военного характера. В 1926 году ВЦИК утвердил перечень секретов, который позволял предприятиям защищать производственную и коммерческую тайну. В СССР отношение к коммерческой тайне на государственном уровне длительное время было негативным и основывалось на представлении о ней как об инструменте капиталистических фирм, используемом для утаивания части прибыли от налогообложения и иных правонарушений.
Правовая природа коммерческой тайны такова, что последняя может существовать в различных формах. Впервые о коммерческой тайне и праве на ее защиту упоминалось в статье 33 Закона СССР "О предприятиях в СССР" и в статье 28 Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности". Вопросы защиты коммерческой тайны нашли отражение в статьях 10 и 15 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". В мае 1991 года были приняты Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, в статье 151 которых устанавливался порядок правовой охраны секретов производства, действующий в настоящее время и регулирующий защиту "ноу-хау".
Нормы действующего законодательства имеют в основном декларативный и отсылочный характер. Согласно пункту 3 статьи 184 Гражданского кодекса Российской Федерации, коммерческий представитель после исполнения поручения обязан хранить в тайне ставшие ему известными сведения о торговых сделках. При этом не указывается срок, в течение которого действует это ограничение, не определяется и ответственность лица, нарушившего данный запрет. Еще одна норма (пункт 2 статьи 67 Гражданского кодекса Российской Федерации) обязывает участников хозяйственного товарищества (общества) не разглашать конфиденциальную информацию о его деятельности. С учетом основной задачи коммерческой организации (получение прибыли) уместнее говорить о коммерческой тайне. Подобных примеров можно привести множество.
Особое значение для регулирования охраны коммерческой тайны имеет ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации, в которой к объектам гражданских прав впервые отнесена информация. В статье 139 Гражданского кодекса Российской Федерации определены признаки коммерческой тайны как особого объекта гражданских прав, а также основания и формы ее защиты. В статье 139 Гражданского кодекса Российской Федерации не проводятся различия между коммерческой и служебной тайнами, хотя правовая природа соответствующих видов информации различна. Это вызывает проблемы при определении понятий названных видов информации и их правовой защите.
В статье 139 Гражданского кодекса Российской Федерации информация подразделяется на служебную и коммерческую. Речь идет о действительной или потенциальной коммерческой ценности сведений, которые не известны третьим лицам. В силу их неизвестности владелец получает преимущества в производстве и реализации товаров на рынке. Многие решения, квалифицируемые как "ноу-хау", являются патентоспособными, но официально не регистрируются, чтобы скрыть суть разработки от конкурентов. В мировой практике такие новшества защищаются институтом коммерческой тайны. Что касается, принятия мер к ее охране, то механизм реализации ограничения доступа к информации на законодательном уровне не урегулирован. Это осложняет ее охрану органами государственной власти. Законодательством определена система взаимоотношений между предприятием любой формы собственности и государственными органами , осуществляющими контроль за его деятельностью, но механизм этих отношений противоречив , особенно в части ответственности должностных лиц за ущерб, причиненный предприятию вследствие незаконного использования сведений, составляющих коммерческую тайну и полученных в ходе проведения проверок или ревизий. Из всех государственных органов только Государственный антимонопольный комитет Российской Федерации и его органы на местах несут в соответствии с законом ответственность за разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну предприятия. Остальные отвечают за ущерб в целом, без уточнения конкретных наказуемых действий. Существуют проблемы и в части определения действий, нарушающих право предприятия на коммерческую тайну, установления ответственности за конкретные действия либо бездействие юридических и физических лиц и порядка возмещения ущерба. Состояние законодательства по отношению к регулированию коммерчески ценной информации предопределяет необходимость его развития и совершенствования.

ЗАРУБЕЖНАЯ ПРАКТИКА

В отличие от начинающей складываться в России практики заключения трудовых договоров (контрактов), учитывающих условия неразглашения ряда сведений, зарубежное законодательство имеет более продолжительную историю, а значит, и ряд значительных преимуществ. В большинстве зарубежных стран в настоящее время отсутствует единый нормативный общегосударственный акт, определяющий понятие "коммерческая тайна" и раскрывающий соответствующий механизм правового регулирования. Исключение составляют, пожалуй, только США. Правовые нормы, касающиеся регулирования коммерческой тайны, содержатся в различных нормативных актах, например, в уголовном кодексе, законах о недобросовестной конкуренции, о свободе доступа к информации.
В Чехии и Югославии коммерческая тайна отнесена к сведениям, составляющим хозяйственную или деловую тайну. В законодательстве ФРГ под понятие "коммерческая тайна" подпадает любая информация, связанная с деятельностью фирмы, которая, по мнению ее владельца, должна храниться в тайне. Более определенно этот вопрос решен в Финляндии. Тайной там признаются сведения, которые при получении конкурентом могут содействовать его успеху или причинить ущерб фирме. Сущность понятия коммерческой тайны наиболее четко сформулирована в американском Законе о коммерческой тайне 1979 года: коммерческой тайной является информация (включая состав, формулу, комбинацию, программу, приспособление, метод, технику или процесс), имеющая экономическую стоимость, поскольку она не является общеизвестной или доступной лицам. могущим использовать ее в коммерческих целях, и являющаяся объектом разумных усилий по защите.
В отдельных странах законодательно определены сведения, которые не могут являться коммерческой тайной: научные теории, математические методы и иное. Зарубежная фирма, совершив определенные действия, обеспечивает себя соответствующими доказательствами, имеющими юридическую силу. Например, практика защиты коммерческой тайны в США предусматривает заключение соглашения о сохранении коммерческой тайны, подписываемого в ходе оформления на работу, а также проведение специальной разъяснительной работы, которая также регламентирована соответствующими документами. Поступающему на работу может быть предложено написать заявление, касающееся посторонней частной информации, которую он получил по месту предыдущей работы. Практически речь идет о своего рода предупредительной работе, которая проводится в конкретной фирме и направлена на сохранение ее высокой репутации в деловом мире. Нанимающийся на работу сообщает, как правило, что он обязан сохранять в тайне секреты, полученные им по прежнему месту работы и срок сохранения такой информации в тайне, а также информирует нового работодателя о том, что эту информацию он не вправе раскрывать и использовать по новому месту работы. Практика защиты коммерческой тайны в США предусматривает написание заявления увольняющегося служащего, где он фактически ставит фирму в известность относительно взятых им на себя обязательств о сохранении коммерческой тайны. В заявлении служащий сообщает, что обязательства по сохранению коммерческой тайны им выполнены и что в процессе своей работы он не участвовал в какой-либо деятельности, составляющей конкуренцию или противоречащей его обязательствам как служащего. Руководитель организации, откуда уволился работник, может поставить в известность нового работодателя в отношении информированности о коммерческой тайне организации принятого на службу работника. Кроме того, обычно руководитель организации письменно напоминает уволившемуся служащему об обязательствах по сохранению коммерческой тайны, что были подписаны им при приеме на работу.
В соответствии со статьей 10 ("Секретность") трудового соглашения между фирмой и работником, применяемого в Германии, сотрудник обязуется сохранить в тайне все ставшие ему известными в рамках его служебной деятельности производственные дела, в особенности деловые секреты. Обязательство неразглашения действует и после прекращения трудовых отношений. Практика защиты коммерческой тайны в Германии выработала сходную с практикой США методику, в соответствии с которой администрация работодателя предлагает работнику подписать дополнение к трудовому соглашению, где детализируются основные моменты, связанные с охраной прав обладателя коммерческой тайны, и обязательства работника на случай увольнения. Сотрудник обязуется по увольнении возвратить находившуюся у него в связи с его деятельностью документацию работодателю. Он не имеет права предъявлять какие-либо претензии на сохранение подобной документации у себя. Подобное соглашение в одном документе содержит условия, которые защищают работодателя от возможных убытков , связанных с разглашением коммерческой тайны работником. Приведенные примеры условий трудовых соглашений о сохранении информации, составляющей коммерческую тайну, фактически отражают состояние правовой урегулированности отношений, возникающих в связи с использованием информации, составляющей коммерческую тайну.
В США имеет место некоторое усложнение как порядка оформления трудовых отношений, так и их прекращения. В основе такого подхода лежат сложившиеся правила деловых обычаев и обыкновений, без которых, невозможно нормальное функционирование экономических отношений.
Высокая степень разработанности и подробная детализация законодательства позволяют осуществлять правовое регулирование трудовых отношений) предметом которых является информация, составляющая коммерческую тайну, без каких-либо дополнительных действий, направленных на усиление правовой защищенности как обладателя коммерческой тайны, так и иного хозяйствующего субъекта. В качестве примера правового регулирования защиты конфиденциальной информации и, в частности, коммерческой тайны можно привести следующие законодательные акты Германии: Германское торговое уложение, Акционерный закон, Закон об обществах с ограниченной ответственностью, Закон о производственных и хозяйственных кооперативах.
Правовое регулирование трудовых отношений, предметом которых является информация, составляющая коммерческую тайну, в России характеризуется недостаточной степенью разработанности законодательства в целом и отсутствием каких-либо норм в трудовом законодательстве в частности.

ПОНЯТИЕ ТАЙНЫ И ВИДЫ "ТАЙН" В РОССИИ

В правовой обиход введены различные представления о тайне. Наряду с государственной, служебной , врачебной, коммерческой и иными вводится представление об адвокатской тайне, биржевой тайне, банковской тайне , налоговой тайне, тайне вклада и тайне договора , тайне телефонных переговоров и множества иных видов тайн.
Учитывая то, что в законодательстве часто встречается слово "тайна", следует уяснить его содержание и соотношение с термином "конфиденциальная информация". Закон, употребляя термин "тайна", часто не раскрывает его содержание. В русском языке "тайна" традиционно означает "все сокрытое, неизвестное, неведомое", а также "нечто скрытно хранимое, что скрывают от кого-либо". Таким образом, "тайна" имеет два смысловых значения: нечто абсолютно неизвестное всем и нечто относительно неизвестное для какого-либо круга лиц. Очевидно, что уголовно-правовой смысл имеет только второе значение.
В. Даль толковал слово "тайна" как все сокрытое, неизвестное, неведомое или нечто скрываемое, секретное, не оглашаемое. Термин "нарушение целостности и конфиденциальности" широко используется в специальной литературе, когда рассматривается проблема безопасности информационных систем, базирующихся на применении информационной техники. Под конфиденциальностью же понимается предотвращение возможности использования информации лицами, которые не имеют к ней отношения. Появление в законодательстве об информации термина "конфиденциальность" наряду с термином "тайна", по-видимому, оправдано. Слово "конфиденциальный" происходит от латинского слова "confidentia (доверие)" и означает "доверительный, не подлежащий огласке". Сравнивая смысл названных терминов, можно увидеть, что они, в принципе, обозначают одно и то же.
Тайна есть информация. В соответствии со статьей 2 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" под информацией понимаются сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления. Сведения должны быть известны или доверены узкому кругу лиц. При этом основанием известности сведений тому или иному лицу может быть профессиональная или служебная деятельность последних, семейно-брачные отношения и иное. Общим для всех видов конфиденциальных сведений является факт, что свободный доступ к ним ограничен в силу предписаний федерального законодательства. Нарушение неприкосновенности охраняемой законом тайны влечет юридическую (в том числе и уголовную) ответственность. На лицах, которым доверена такая информация, лежит правовая обязанность не нарушать ее конфиденциальность.
В уголовном праве тайну можно определить как сведения (информацию), доступ к которым ограничен в соответствии с положениями федерального законодательства и за несанкционированное нарушение конфиденциальности которых установлена уголовная ответственность.
Сведения (информация), составляющие ту или иную тайну, являются предметами права. Обычно предмет права есть вещь материального мира, имеющая определенные физические характеристики. Такими характеристиками может обладать носитель информации, но не сама информация. В Федеральном законе "Об информации, информатизации и защите информации" под информацией понимаются в том числе нематериализованные сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, отраженные в образах, в том числе и вербальных. Действующее законодательство не вполне определяет юридическое существо тайны. По отношению к государственной тайне закон регулирует отношения, возникающие в связи с отнесением сведений к государственной тайне, их засекречиванием или рассекречиванием и защитой в интересах обеспечения безопасности Российской Федерации. Юридически значимая тайна лежит в основе возникающих определенных отношений. Сведения или информация, составляющие тайну, должны расцениваться как объект правоотношений, реализующийся и существующий в форме общественного отношения по его защите или использованию. Характер общественных отношений должен лежать в основе видовой классификации тайны. Личная тайна связана с обеспечением конституционных и иных прав личности. Право человека на тайну личной жизни как абсолютное правовое благо определено в Конституции Российской Федерации и Международном стандарте ООН в области защиты прав и свобод человека (статья 17 Международного Пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года) и отражено в составах Уголовного кодекса Российской Федерации. Можно говорить о разновидностях личной тайны как объекта охраны: частной жизни: личной переписки; телефонных переговоров; почтовых, телеграфных и иных сообщений. Тайна усыновления связана с интересами охраны семейной жизни. Ответственность за ее разглашение могут нести лица, которые обязаны хранить факт усыновления как служебную или профессиональную тайну (судьи, работники местных администраций, органов опеки и попечительства и прочие лица, указанные в части 1 статьи 139 Семейного кодекса Российской Федерации), а также все другие лица, если установлены их корыстные или иные низменные побуждения при разглашении этой тайны без согласия обоих усыновителей.
Коммерческая (в том числе банковская) тайна связана с интересами обеспечения законной предпринимательской деятельности (часть 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). Содержание банковской тайны определено в статье 856 Гражданского кодекса Российской Федерации. В то же время нормативные акты регламентируют перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую (банковскую) тайну (информация об учредительных документах, регистрационном удостоверении, лицензии, патенте, о платежеспособности, об уплате налогов и обязательных платежей и иное).
Уголовная ответственность за нарушение коммерческой и банковской тайны наступает при собирании сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, в целях разглашения либо незаконного использования этих сведений, а также при незаконном разглашении или использовании сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, без согласия их владельца.
Государственная тайна как вид тайны неоднократно указывается в статьях Уголовного кодекса Российской Федерации и имеет непосредственное уголовно-правовое значение, связанное с обеспечением внешней безопасности государства и государственной безопасности в целом. Государственную тайну Российской Федерации составляют защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. На основе сохранения неприкосновенности государственной тайны обеспечивается не просто "государственная безопасность" в широком понимании, а внешняя безопасность государства. Государственная тайна в уголовно-правовом отношении находится в основе комплекса двух интересов уголовно-правовой охраны: внешней безопасности государства и безопасности государства как таковой. Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержден Указом Президента Российской Федерации от 30 ноября 1995 года.
Должностная служебная тайна связана с интересами государственной службы и службы в органах местного самоуправления и носит опосредованный характер, так как прямое указание в статьях главе 30 Уголовного кодекса Российской Федерации на пределы охраны должностной тайны отсутствует. Федеральное законодательство связывает доступ к профессиональным сведениям закрытого характера с должностным статусом лица, которому эти сведения стали известны по службе. Поэтому при нарушении неприкосновенности этой секретной информации страдают интересы службы. Федеральное законодательство прямо указывает на противоправность нарушения конфиденциальности сведений и неправомерности действий, совершенных; судьями в отношении тайны совещания при постановлении приговора по уголовному делу, должностными лицами Банка России в отношении сведений, составляющих банковскую тайну; должностными лицами налоговой инспекции в отношении сведений о вкладах граждан и организаций. Служебная тайна связана с интересами службы в коммерческих и иных организациях. Содержание сведений, составляющих служебную тайну, во многом совпадает с содержанием должностной служебной тайны.
Следственная тайна связана с интересами законного производства предварительного расследования по уголовным делам (статья 310 Уголовного кодекса Российской Федерации "Разглашение данных предварительного расследования"). В силу части 1 статьи 139 УПК РСФСР сведения о ходе предварительного расследования могут быть преданы гласности только с разрешения прокурора, следователя или лица, производящего дознание. В законе отсутствует перечень сведений, составляющих следственную тайну. Это означает, что прокурор, следователь или лицо, производящее дознание, могут по своему усмотрению устанавливать, какая информация о предварительном расследовании может быть специально охраняемой.
Свидетельская тайна как объект уголовно-правовой охраны воплощается в институте свидетельского иммунитета от уголовной ответственности за совершение ряда преступлений против правосудия и основывается на семейно-брачных отношениях либо профессиональных (должностных) обязанностях. Свидетельский иммунитет как особый порядок наступления уголовной ответственности для определенного круга лиц при совершении ими некоторых преступлений против правосудия основан на обладании правом на свидетельскую тайну. Свидетельская тайна является по существу специальной разновидностью тайны и приобретает самостоятельное уголовно-правовое значение. Разновидность свидетельской тайны связана с интересами охраны сведений, составляющих служебную и должностную тайны в силу исполнения лицом профессиональных обязанностей. Защитнику принадлежит право отказа от дачи показаний об обстоятельствах, ставших известными в процессе оказания юридической помощи; священнослужитель обладает правом отказа от дачи показаний по обстоятельствам, ставшим известными ему из исповеди. В федеральном законодательстве существуют прямые указания на возможность отказа от дачи свидетельских показаний лицами, обладающими: государственной (статья 4 "О государственной тайне"), нотариальной (статья 5 Основ законодательства Российской Федерации "О нотариате"), врачебной (статьи 35 и 61 Основ законодательства Российской Федерации "Об охране здоровья граждан") и иные.
Тайна безопасности участников правосудия составляет отдельный правовой режим. Социальная обусловленность уголовно-правовой охраны данной информации не вызывает сомнений. Система мер государственной защиты жизни, здоровья, имущества указанных лиц определена в Федеральном законе "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов". Тайна безопасности субъектов порядка управления является основанием обеспечения безопасности субъектов порядка управления, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов. Содержание сведений, составляющих данную тайну, совпадает с содержанием закрытой информации, составляющей тайну безопасности участников правосудия.
Обязательство о неразглашении информации может быть оформлено как записью непосредственно в тексте трудового договора (контракта), так и в виде отдельного документа, являющегося приложением к трудовому договору (контракту). Форма и содержание соответствующего раздела трудового договора (контракта) или отдельного приложения к нему в части, касающейся сохранения информации, составляющей коммерческую тайну, имеют большое значение. В случае разглашения работником информации, составляющей коммерческую тайну, эти документы составят юридическую основу для привлечения такого работника к ответственности и взыскания причиненного ущерба.
Вариант оформления обязательства о неразглашении коммерческой тайны в виде отдельного документа следует признать более предпочтительным. Не все работники организации допускаются к коммерческой тайне. Поэтому большинство из них будет свободно от обязательств по ее сохранности, если это обязательство является элементом должностной инструкции. Во-вторых, в случае снятия грифа "коммерческая тайна" с такого рода информации обязательство не только утрачивает юридическую силу, но и может быть без особых сложностей аннулировано. Кроме того, прекращение указанного обязательства не влечет за собой необходимости вносить какие-либо отметки непосредственно в трудовой договор (контракт), что позволяет говорить о таком немаловажном факте, как относительная простота юридического оформления принятия соответствующего обязательства и его прекращения.
Одним из наиболее часто цитируемых нормативных правовых актов является Постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 года N 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну"
В документе сказано, что "Правительство РСФСР постановляет:
1. Установить, что коммерческую тайну предприятия и предпринимателя не могут составлять:
учредительные документы (решение о создании предприятия или договор учредителей) и Устав;
документы, дающие право заниматься предпринимательской деятельностью (регистрационные удостоверения, лицензии, патенты);
сведения по установленным формам отчетности о финансово-хозяйственной деятельности и иные сведения, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей в государственную бюджетную систему РСФСР;
документы о платежеспособности;
сведения о численности, составе работающих, их заработной плате и условиях труда, а также о наличии свободных рабочих мест;
документы об уплате налогов и обязательных платежах:
сведения о загрязнении окружающей среды, нарушении антимонопольного законодательства, несоблюдении безопасных условий труда, реализации продукции, причиняющей вред здоровью населения, а также других нарушениях законодательства РСФСР и размерах причиненного при этом ущерба;
сведения об участии должностных лиц предприятия в кооперативах, малых предприятиях, товариществах, акционерных обществах, объединениях и других организациях, занимающихся предпринимательской деятельностью.
2. Запретить государственным и муниципальным предприятиям до и в процессе их приватизации относить к коммерческой тайне данные:
о размерах имущества предприятия и его денежных средствах;
о вложении средств в доходные активы (ценные бумаги) других предприятий, в процентные облигации и займы) в уставные фонды совместных предприятий;
о кредитных, торговых и иных обязательствах предприятия, вытекающих из законодательства РСФСР и заключенных им договоров;
о договорах с кооперативами, иными негосударственными предприятиями, творческими и временными трудовыми коллективами, а также отдельными гражданами.
3. Предприятия и лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, руководители государственных и муниципальных предприятий обязаны представлять сведения, перечисленные в пунктах 1 и 2 настоящего Постановления, по требованию органов власти, управления, контролирующих и правоохранительных органов, других юридических лиц, имеющих на это право в соответствии с законодательством РСФСР, а также трудового коллектива предприятия.
4. Действие настоящего Постановления не распространяется на сведения, относимые в соответствии с международными договорами к коммерческой тайне, а также на сведения о деятельности предприятия, которые в соответствии с действующим законодательством составляют государственную тайну"
В настоящее время законодательством Российской Федерации не установлен закрытый перечень сведений, которые не могут являться коммерческой тайной. Например, Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 октября 1999 года N 1156 "Об утверждении порядка образования и использования внебюджетных фондов федеральных органов исполнительной власти и коммерческих организаций для финансирования научных исследований и экспериментальных разработок" указано: "Информация о движении средств внебюджетных фондов федеральных органов исполнительной власти и коммерческих организаций не может быть отнесена к информации, составляющей коммерческую тайну."
Принципиальными новеллами для правового регулирования подряда являются статья 726 Гражданского кодекса Российской Федерации "Обязанность подрядчика передать информацию заказчику" и статья 727 Гражданского кодекса "Конфиденциальность полученной сторонами информации". Первая из них устанавливает обязанность подрядчика передать заказчику вместе с результатом работ информацию, которая относится к эксплуатации или иной реализации предмета договора. Такое возможно в двух случаях: если это предусмотрено договором либо если без такой информации невозможно использовать результат работы для указанной в договоре цели. Последнее обстоятельство или отсутствие информации должен в случае возникновения спора доказывать заказчик. Согласно статьям 726 и 727 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушение подрядчиком предусмотренной в них обязанности дает заказчику право отказаться от приемки результата работ, а если по причине отсутствия, недостаточности или недостоверности информации он понесет убытки (например, вследствие случившейся из-за этого аварии), потребовать от подрядчика возмещения убытков. Подрядчик не вправе ссылаться на то, что в договоре нет условия об обеспечении заказчика данной информацией.
Специальные правила о конфиденциальности информации и вытекающей из этого обязанности стороны, которая ее получила (не разглашать и не передавать третьим лицам без согласия другой стороны), относятся в равной степени и к заказчику, и к подрядчику. Служебная тайна, по аналогии с коммерческой, трактуется как информация, которая "имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основания и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами" (пункт 1 статьи 139 Гражданского кодекса Российской Федерации). Лица, в том числе и сами работники, разгласившие информацию (коммерческую тайну), обязаны возместить потерпевшему убытки. Убытки возмещаются, исходя из смысла статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, по правилам статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации. Содержанием трудового договора (контракта) являются взаимные права и обязанности. Установлена и ответственность сторон при исполнении должностных инструкций. Институт коммерческой тайны неизвестен трудовому законодательству Российской Федерации. Представляется необходимым выяснить возможное и обоснованное место его в этой отрасли права. Для определения, к какой группе условий трудового договора (контракта) следует отнести условие о неразглашении коммерческой тайны, <1> рассмотрим те из них, которые принято различать в качестве основных и дополнительных.
К основным условиям трудового договора (контракта) относятся соглашения сторон: - о работе по одной или нескольким специальностям (должностям) соответствующей квалификации; - о месте работы (предприятие, его структурное подразделение, их местонахождение); - о сроке действия и виде трудового договора (контракта); - об условиях оплаты труда.
Круг основных условий трудового договора (контракта), который не может быть изменен сторонами, законодательно определен. К дополнительным (факультативным) относятся условия трудового договора (контракта), которые могут касаться любых иных вопросов труда, а также социально-бытового обслуживания работника.
В трудовом договоре (контракте), в рамках дополнительных (факультативных) условий законодатель предоставил сторонам возможность самим устанавливать необходимые критерии для решения вопросов, в которых стороны заинтересованы. Дополнительные (факультативные) условия трудового договора (контракта) являются тем юридически обоснованным кругом обязательств, в рамках которого и могут быть закреплены вопросы защиты информации, составляющей коммерческую тайну работодателя (обладателя охраняемой законом информации). В обязанности работника может быть включено условие о неразглашении им коммерческой тайны, к которой он будет допущен в силу его должностных обязанностей. Указанное условие может быть включено и в иные виды договоров, как договор поручительства , договор коммерческого представительства , агентский договор , договор поручения или доверенности, договор о рекламных услугах и иные информационные услуги.
Формулирование условий должно опираться на предусмотренный законодательством Российской Федерации перечень норм, посредством которых осуществляется правовое регулирование защиты информации и, в частности, коммерческой тайны. Прежде всего здесь должен найти свое отражение смысл норм, предусмотренных Конституцией Российской Федерации, Федеральным законом Российской Федерации "Об информации, информатизации и защите информации"; Гражданским кодексом Российской Федерации и постановлением Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 года N 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну"; иными положениями о защите коммерческой тайны, предусмотренными уставом организации (работодателя). По своей юридической природе подобное условие в трудовом договоре (контракте) является логическим завершением юридического оформления защиты информации, составляющей коммерческую тайну, на уровне хозяйствующего субъекта.
В договор (контракт) работника, допускаемого к коммерческой тайне хозяйствующего субъекта (далее - организация), либо в приложение к нему могут быть включены следующие обязательства:
- не разглашать составляющую коммерческую тайну организации информацию, которая будет ему доверена или станет известна по работе;
- не передавать третьим лицам и не раскрывать публично информацию, составляющую коммерческую тайну организации, без согласия администрации организации;
- сохранять информацию, составляющую коммерческую тайну тех организаций, с которыми имеются деловые отношения;
- выполнять относящиеся к работнику требования приказов, инструкций и положений по обеспечению сохранности коммерческой тайны организации;
- не использовать информацию, составляющую коммерческую тайну организации, для занятия другой деятельностью, которая в качестве конкурентного действия может нанести ущерб организации;
- в случае попытки посторонних лиц получить от работника информацию, составляющую коммерческую тайну организации, незамедлительно известить об этом соответствующее должностное лицо;
- незамедлительно сообщать соответствующему должностному лицу организации об утрате или недостаче носителей информации, составляющей коммерческую тайну, удостоверений, пропусков, ключей от режимных помещений, хранилищ, сейфов, личных печатей и о других фактах, которые могут привести к разглашению коммерческой тайны организации, а также о причинах и условиях возможной утечки информации, составляющей коммерческую тайну;
- в случае увольнения все носители информации, составляющей коммерческую тайну организации (документы, чертежи, рукописи, магнитные ленты, перфокарты, перфоленты, диски, дискеты, распечатки, кино- и фотоматериалы, изделия и др.), которые находились в распоряжении работника в связи с выполнением им служебных обязанностей во время работы в организации, передать соответствующему должностному лицу организации.
Помимо указанных положений в трудовом договоре (контракте) может быть предусмотрено также ограничительное условие на случай увольнения работника, в соответствии с которым уволившийся работник обязан в течение определенного срока (два, три года) не разглашать и не использовать для себя или других лиц информацию, составляющую коммерческую тайну. Здесь же может быть предусмотрено и положение, предупреждающее работника о возможном наступлении гражданской, административной, уголовной либо иной ответственности в случае нарушения взятых работником обязательств.
Работник под расписку должен быть предупрежден об ответственности за нарушение этих положений (невыполнение взятых на себя обязательств). Кроме того, в трудовом договоре (контракте) либо его неотъемлемой части (обязательстве о неразглашении информации, составляющей коммерческую тайну) следует предусмотреть порядок ознакомления работника с действующими в организации положениями и инструкциями по обеспечению сохранности коммерческой тайны.
Другой категорией субъектов коммерческой тайны является непосредственно руководитель организации. В силу своих должностных обязанностей и предоставленных ему собственником правомочий (если такой руководитель сам не является собственником организации, а значит, и обладателем коммерческой тайны) руководитель организации может быть наделен исключительными правами по организации защиты информации, составляющей коммерческую тайну (реализация нормы пункта 1 статьи 139 Гражданского кодекса Российской Федерации). Руководитель обладает также особыми возможностями в части информированности об охраняемых законом коммерческих секретах, в том числе и о коммерческой тайне руководимой им организации. На руководителя организации должны быть возложены обязанности по обеспечению сохранности коммерческой тайны организации. В связи с этим в контракт, заключаемый с руководителем при его найме, назначении или избрании, целесообразно включить соответствующие положения по данному вопросу.
При формулировании указанных положений нужно исходить из следующих критериев:
- необходимо обязать руководителя строго хранить коммерческую тайну организации и не использовать ее для занятия любой другой деятельностью в ущерб организации;
- в контракте следует отметить, что руководитель организации несет персональную ответственность за создание необходимых условий для обеспечения сохранности коммерческой тайны организации;
- руководитель организации, как и члены трудового коллектива, должен быть предупрежден об ответственности за нарушения режима коммерческой тайны и о том, что последствиями этого могут стать расторжение контракта, а также наступление предусмотренной законом юридической ответственности.
Министерство труда Российской Федерации постановлением от 14.07.93 года N 135 утвердило Рекомендации по заключению трудового договора (контракта) в письменной форме. В соответствии с пунктом 12 Рекомендаций при заключении трудового договора (контракта) не могут устанавливаться по соглашению сторон трудового договора (контракта) основания увольнения. Действующим законодательством не предусмотрено такое основание увольнения, как "разглашение коммерческой тайны".

УСЛУГИ ИНФОРМАЦИОННОГО ХАРАКТЕРА

Российское законодательство определяет доступность информационных ресурсов для субъектов научной деятельности. По отношению к праву на информационный обмен требования закона "О науке и государственной научно-технической политике" необходимо привести в соответствие с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации. В главе 38 Гражданского кодекса приведен особый перечень сведений, являющихся конфиденциальными для участников договора на НИОКР. К наиболее "современным" недостатком законодательства можно отнести отсутствие упоминания об электронных сетях и их роли в научно-техническом информационном обмене. В настоящее время в сети Интернет зачастую помещаются не только сообщения, но и научные работы, информационные странички и целые журналы. Правовой статус этих журналов не установлен. Не ясно, например, может ли диссертант в списке своих работ приводить публикации, распространенные им в электронных изданиях. Не установлен правовой статус научных электронных изданий. Не решены многие иные вопросы, связанные с современными средствами представления и распространения информации. В тексте статьи 2 закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" сказано: "2. Настоящий Закон не распространяется на отношения, связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, когда соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции".
Статья 10 этого же закона "Формы недобросовестной конкуренции" указано, что не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг: получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца.
Это единственное упоминание о науке в этом законе. В то же время, следует отметить, что сама научная деятельность по своей правовой природе монополистична. Авторское право, например, имеет своим истоком и является проявлением и порождением монополистичности научной деятельности. Научный работник является монополистом нового научного знания. Если бы научная деятельность являлась предпринимательской, то было бы полезно сохранять свой монополизм. Но особенность научного монополизма такова, что сам монополист ее разрушает, сообщая человечеству полученные результаты. Если "научный монополист" этого не сделает, то научное сообществе ничего не будет знать о нем. Указанная особенность "научного монополизма" становится особенно значимой, когда заходит речь о государственной политике, о выборе между сосредоточенными, однонаправленными и параллельными усилиями на одном направлении и распределением научных сил по разным направлениям. Для такой ситуации трудно предложить обоснованное логическое решение. Здесь должна решать политическая воля. Кто-то должен взять на себя личную ответственность за направление и способ развития.
В Федеральном законе "Об участии в международном информационном обмене" указано:

"Статья 1. Цели и сфера действия настоящего Федерального закона

1. Цели настоящего Федерального закона - создание условий для эффективного участия России в международном информационном обмене в рамках единого мирового информационного пространства, защита интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований при международном информационном обмене, защита интересов, прав и свобод физических и юридических лиц при международном информационном обмене.
2. Настоящий Федеральный закон не затрагивает отношений, регулируемых Законом Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".
Международный обмен конфиденциальной информацией, массовой информацией осуществляется в порядке, устанавливаемом настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами. 20 февраля 1995 года вступил в силу Федеральный закон N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации". Закон содержит следующее определение информации: информация - сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления.
Никаких иных положений, сколь-нибудь близких к научной деятельности, законодательство об информации не содержит. Существует значительный пробел в теоретической и практической разработке нормативных положений законодательства о науке. Уже говорилось, что информационный обмен является необходимой составляющей научной деятельности. Без обмена информацией научная деятельность невозможна, как вид деятельности в юридическом смысле. Поэтому обмен научной информацией должен иметь особый правовой режим и особую форму правового регулирования. В частности, правовой режим обязан предусматривать доступность научной информации, а форма правового регулирования должна осуществляться с учетом, например, норм авторского права.
Для России маркетинг является сравнительно новым понятием. Оно вошло в нашу жизнь одновременно со вступлением страны на путь рыночной экономики. Маркетинг есть система мероприятий, направленных на изучение рынка с целью воздействовать на спрос для расширения сбыта товаров. При определении направлений исследования важно указать, что сбор и анализ маркетинговой информации не должны нарушать право потенциальных конкурентов на коммерческую тайну и другие виды тайн, охраняемых законом. В противном случае, если задание заказчика предусматривает сбор сведений, защищаемых собственником, оно подпадает под признаки промышленного шпионажа.
Использование заказчиком результатов маркетинговых исследований предполагает соблюдение сторонами условия конфиденциальности, которое стороны специально оговаривают в соглашении. Результаты маркетинговых исследований являются собственностью заказчика, и исполнитель не вправе разглашать эти данные третьим лицам. Конфиденциальной является и информация о том, кто являлся инициатором проведения данных исследований. В свою очередь, указчик может принять на себя обязательство не разглашать третьим лицам методику проведения исследований и другие неопубликованные данные, которые, по мнению исполнителя, составляют секретную особенность его деятельности (ноу-хау).
Особо следует сказать об ответственности сторон. Она по общему правилу наступает за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств, принятых на себя исполнителем или заказчиком. Исполнитель может нести ответственность за то, что не провел исследования по тем направлениям, которые были зафиксированы в договоре, не применил те методы, использование которых было оговорено сторонами. Исполнитель не может нести ответственность за результативность использования заказчиком полученной информации. Заказчик несет ответственность за своевременную выплату исполнителю вознаграждения в течение оговоренного сторонами срока после подписания акта сдачи-приема работы. В случае просрочки уплаты он несет ответственность за неисполнение денежного обязательства.
Договор вступает в силу и действует до урегулирования расчетов за выполненную работу. Каждая сторона вправе защищать свои интересы в суде на основании норм действующего гражданского законодательства. Договор о выполнении маркетинговых работ, на первый взгляд, содержит определенные элементы договора подряда , поскольку речь идет о результатах маркетинговых исследований, представляемых заказчику в виде документированного отчета, но все же этот результат скорее охватывается понятием интеллектуальной собственности. Ведь предметом взаимоотношений сторон является коммерческая информация, охраняемая сторонами в режиме коммерческой тайны. Заказчик получает право на использование полученной информации, однако успех не гарантируется исполнителем. Независимо от внедрения заказчиком результатов исследований последние представляют для него полезную деятельность, одобренную им, хотя использование ее результатов в коммерческой деятельности и не гарантирует ему успеха.
Представляется, что договор о проведении маркетинговых работ следует рассматривать как один из видов договора о возмездном оказании услуг, которому посвящена глава 39 Гражданского кодекса Российской Федерации. Договор о проведении маркетинговых работ имеет двойственную правовую природу, поскольку объектами правового регулирования являются как услуги, так и коммерческая информация, охраняемая законом на правах коммерческой тайны.
Важнейшей проблемой российского государства является формирование высокоорганизованной, продуктивной и жизнеспособной информационной среды, представляющей собой совокупность информационных ресурсов, предназначенных для удовлетворения информационных потребностей личности, общества и государства. Потребители информации, управляющие торговлей как отраслью народного хозяйства и осуществляющие акты купли-продажи товаров (продавец, покупатель, посредник), заключают с соответствующими субъектами, владеющими информацией, договоры о возмездном оказании информационных услуг. Обслуживание может состоять в поиске необходимой информации, ее обработке, выдаче данных (документов), хранении информации. При этом стороны руководствуются положениями главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации. Стороны могут заключать договоры о пользовании автоматизированными информационными системами, банками данных, компьютерными сетями. Отдельно могут быть оговорены условия передачи информации на материальных носителях и консультационные услуги.
Обязанностями исполнителя, осуществляющего информационное обслуживание, могут быть, например, ежемесячное предоставление анализа состояния рынка ссудных капиталов; публикация рейтинговых таблиц, отражающих конкретные параметры предприятий-конкурентов (уставный капитал, баланс, прибыль и иное); предоставление реквизитов и балансовых показателей банков, выступающих гарантами в международной купле-продаже; анализ состояния корпоративных ценных бумаг предприятий-конкурентов на биржах страны; предоставление нормативных документов, выпущенных Центробанком Российской Федерации или Правительством Российской Федерации: обеспечение текстами проектов законов, обсуждаемых в Государственной Думе и Совете Федерации, и иное. Стороны должны включить в договор положение, запрещающее заказчику продавать информацию, полученную от исполнителя, третьим лицам. В свою очередь, исполнитель обязуется не разглашать данные коммерческого характера, полученные им от заказчика.
Контрагенты могут предусмотреть ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств. Например, в случае несвоевременного предоставления информации исполнитель возвращает заказчику деньги за тот период, в течение которого информация не предоставлялась, а заказчик приостанавливает перечисление денежных средств на расчетный счет исполнителя. Исполнитель в случае несвоевременного перечисления заказчиком денежных средств может приостановить информационное обслуживание. Сдача и прием выполненных работ в виде информационных услуг производится сторонами по акту, как правило, в месте нахождения заказчика. Заключение договора об информационном обслуживании с использованием баз данных на ПЭВМ имеет некоторые особенности: уточняя предмет договора, указывается конкретная база данных (например, банковское законодательство, формы правовых документов и др.). Обязанности сторон в зависимости от вида обслуживания и способа передачи информации (телефонная, телеграфная и факсимильная связь, передача данных) могут видоизменяться, но правовое существо договора возмездного оказания информационных услуг останется прежним. Оказание этих услуг оценивается заказчиком как положительная для него деятельность, независимо от результата использования полученной информации.
Производство товаров, выполнение работ и оказание услуг в сфере торгового оборота связаны с использованием различной научной, технической, технологической, коммерческой и иной информации. Коммерческую информацию как один из видов информации, используемой производителем товаров (работ, услуг), условно можно считать состоящей из открытой информации и закрытой. Открытая информация есть та, которая не скрывается производителем. Она общеизвестна, представляет чисто теоретический и научный интерес либо охраняется патентным или авторским правом, используется в процессе производства товаров, выполнения работ и оказания услуг. Закрытой является информация, которая специально скрывается и защищается производителем товаров (работ, услуг) от посторонних лиц. Ее использование в процессе производства и сбыта товаров дает предпринимателю преимущество перед конкурентами на рынке.
Исследование экономических, материальных и организационных условий производства, процессов, обслуживающих производство, вспомогательных процессов и процессов, связанных с созданием основного вида продукции, позволяет выявить признаки проявления форм коммерческой тайны, установить наиболее уязвимые участки производства товаров. Они могут быть связаны с подбором и расстановкой кадров, использованием техники и оборудования, планированием и финансированием производства, проведением осмотра и ремонта оборудования и техники, использованием материальных ценностей, разработкой конструкции инструмента и приспособлений, оснасткой моделей и подготовкой их производства, разработкой и использованием стандартов предприятия, проектированием и конструированием изделий, разработкой их технологий, испытанием и выпуском опытных образцов, и, наконец, с реализацией (сбытом) готовых товаров. Речь в данном случае идет о неохраняемой научно-технической, промышленной, технологической и иной информации, обладающей экономической ценностью, о различных приемах и производственном опыте. Эту информацию называют ноу-хау, что в переводе с английского означает "знать, как это сделать". Она характеризует научно-техническую сторону производства. Сказанное относится и к деловой информации, характеризующей управленческую, финансовую, маркетинговую и другую деятельность, позволяющую успешно вести дела и заключать взаимовыгодные сделки.
Соответствующие сведения могут быть использованы конкурентами для налаживания производства аналогичных товаров. В коммерческой деятельности большое значение имеет деловая информация, включающая планы и результаты маркетинговых исследований и рекламной деятельности, планы производства и сбыта товаров, организацию сбыта при помощи торговых посредников, новые приемы и технологии сбыта товаров, списки клиентов, посредников, финансовые страховые и иные операции по обеспечению эффективного товарооборота на рынках и др. На стадии производства коммерческая тайна проявляется в форме технологических секретов, а на стадии обмена товаров (торговли) - в форме деловых секретов. Обе эти формы объединяет понятие "коммерческая тайна". Данный термин подразумевает промышленные и торговые секреты, т.е. секреты, характеризующие техническую и технологическую стороны производства товаров, планирование и сбыт продукции. В соотношении понятий коммерческой информации и коммерческой тайны можно сказать, что коммерческая тайна составляет лишь часть коммерческой информации, непосредственно касающейся коммерческой деятельности. Коммерческая тайна включает не только сведения коммерческого характера, но и техническую, технологическую информацию (ноу-хау). Объем и характер сведений, отнесенных к коммерческой тайне, могут меняться в зависимости от цикла производства и реализации товара, когда происходит обновление или замена технической и технологической информации, отнесенной к ноу-хау и охранявшейся в режиме коммерческой тайны. Скорость этого процесса обусловлена влиянием факторов коммерции и конкуренции на рынке конкретного вида товаров. Для этапа реализации товаров характерны различные уровни и степени концентрации деловой информации, отнесенной к коммерческой тайне, в зависимости от этапов существования товаров на рынке (внедрение, рост, зрелость, насыщение и спад), которые образуют экономический цикл не только конкретных изделий, но и их групп (классов товаров). Проблемы конкуренции, достижения преимущества в борьбе за потребителя на рынке ставят перед предприятием задачу защитить коммерческую тайну с помощью правовых средств.
В настоящее время в этой сфере действуют более ста нормативных правовых актов. Важнейшими их них являются: Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации", Таможенный кодекс Российской Федерации, Федеральный закон "Об основах государственной службы в Российской Федерации " и иные.
Руководство предприятия устанавливает процедуры, направленные на защиту коммерческой тайны. Последние могут входить в устав, учредительный договор, различные положения и инструкции, приказы и иное. В хозяйственных договорах, заключаемых с другими предприятиями, делается оговорка о защите коммерческой тайны. При подготовке и реализации актов купли-продажи стороны могут передавать друг другу информацию, являющуюся коммерческой тайной, сопровождая данную процедуру оговоркой о конфиденциальности или же составлением и заключением отдельного договора о защите коммерческой тайны (о конфиденциальности). В предмете договора раскрывающая сторона отражает содержание передаваемой информации, являющейся секретом фирмы, а получающая сторона указывает цель получения такой информации и правовые основания передачи (договор о совместной деятельности, сделка купли-продажи). Получающая сторона берет на себя обязательство не разглашать полученную информацию третьим лицам и соблюдать достаточную степень секретности, позволяющую избежать утечки информации по различным каналам. Стороны определяют особые условия, при которых информация не будет являться коммерческой тайной (если полученная информация уже известна получающей стороне, раскрыта по требованию правительственного органа). Сам факт заключения договора между сторонами не разглашается. Стороны могут предусмотреть ответственность получающей стороны за неумышленное разглашение информации, если она не предпринимала мер в разумных пределах для защиты полученной коммерческой тайны. Следует иметь в виду, что договор об условиях конфиденциальности может предшествовать заключению коммерческих соглашений по передаче лицензий, ноу-хау, договоров купли-продажи товаров или же заключаться в момент подписания основного договора. Стороны могут указать в договоре способы защиты информации, составляющей коммерческую тайну, предусмотренные статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации. Имеется в виду не столько защита информации как таковой, сколько защита прав обладателя на эту информацию. В случае незаконного использования или получения коммерческой тайны ее владелец, если он принял необходимые меры для защиты этой информации, вправе требовать в судебном порядке прекращения незаконного ее использования, а также возмещения убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

ИНФОРМАЦИЯ КАК ЭЛЕМЕНТ ПРАВОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Трудно переоценить важность точно формализованного представления о сущности и свойствах информации как феномене, над которым осуществляются разнообразные действия в информационной сфере. Важно иметь стройную систему представлений о сути данного явления и проявляющихся в различных ситуациях его качествах. Противоправные действия, связанные с использованием "компьютерных" и (или) "телекоммуникационных" инструментов, есть лишь специализированная часть преступной деятельности в области информационного обмена. Зарубежный и отечественный опыт убедительно свидетельствует о том, что операции с компьютерной информацией могут быть элементом в незаконном прослушивании телефонных переговоров и иных сообщений (радиообмен, пейджинговые, радиомодемные и иные каналы связи); в неправомерном контроле почтовых сообщений и отправлений; в сбыте или приобретении в целях сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации; в изготовлении в целях сбыта или сбыте поддельных кредитных либо расчетных карт (в случаях, когда эти карты обеспечивают неправомерный доступ к информационному оборудованию); в нарушениях неприкосновенности частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений; в нарушении изобретательских и патентных прав в части разглашения без согласия автора или заявителя сущности изобретения; в разглашении тайны усыновления (удочерения); в незаконных получении и разглашении сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну. Указанные операции могут быть частью таких противоправных действий, как отказ в предоставлении гражданину информации, принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения, незаконный экспорт технологий, научно-технической информации и услуг, используемых при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники, сокрытие информации об обстоятельствах, создающих опасность для жизни или здоровья людей. Операции с компьютерной информацией могут быть связаны с государственной изменой, шпионажем, публичными призывами к насильственному изменению конституционного строя Российской Федерации или к развязыванию агрессивной войны, с разглашением государственной тайны, утратой документов, содержащих государственную тайну, с отказом в предоставлении информации Федеральному Собранию Российской Федерации или Счетной палате Российской Федерации. Компьютерная информация может существовать в виде заведомо ложной рекламы, фальсифицированных избирательных документов, документов референдума, заведомо ложного сообщения об акте терроризма, порнографических материалов и использоваться при служебном подлоге, фальсификации доказательств, заведомо ложном доносе, незаконном получении кредита, при неправомерном банкротстве или хищениях.
Для правильного понимания ряда предусмотренных Уголовным кодексом Российской Федерации действий и квалификации их в качестве общественно опасных необходимо более детальное исследование правового содержания и сущности понятий, которые касаются одновременно и описания элементов информационных отношений и отношений, регулируемых уголовным законом. Требуется привлечение совокупности норм российского законодательства, квалифицирующих подобные действия как незаконные и неправомерные. Без ясного понимания норм, регулирующих информационные правоотношения, правоохранительные органы не могут правильно определить круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, и дать точную правовую оценку выявленным преступлениям в области информационных правоотношений. При описании объекта преступного воздействия в составах преступлений в области компьютерной информации, законодатель применил три различных термина со словом "информация": "охраняемая законом компьютерная информация" (статья 272 Уголовного кодекса Российской Федерации), просто "информация" (статья 273 Уголовного кодекса Российской Федерации), "охраняемая законом информация ЭВМ" (статья 274 Уголовного кодекса Российской Федерации). В некоторых других случаях уголовный закон использует термины "сообщение", "информация", "сведения". Точная интерпретация этих терминов как элементов правовой или криминальной деятельности нужна для правильного определения ряда важнейших понятий, относящихся к предмету обсуждения.
Несмотря на кажущуюся простоту данного определения, уяснение сущности понятия "информация" необходимо, поскольку это понятие не всегда однозначно используется в законодательстве, в литературе и в обиходной речи. В специализированном курсе "Информатика" утверждается, что термины "сообщение" и "информация" - основные понятия информатики, однако "содержание указанных понятий не может быть достигнуто с помощью определения, так как последнее лишь сводило бы эти понятия к другим не определенным основным понятиям ; в "Толковом словаре по вычислительной технике и программированию" указано, что информация - одно из первичных, не определяемых в рамках кибернетики понятий. Отметим, что использование означенного термина обычно предполагает возникновение материально-энергетического сигнала, воспринимаемого сенсорно или на приборном уровне. В таких случаях обычно информация превращается в сообщение, чтобы информация могла получаться и передаваться, необходимы приемник и передатчик сведений или устройство связи.
Для исследуемой проблемы очень важно и представление о носителях информации, которые в информатике подразделяются на долговременные и недолговременные в зависимости от возможного времени хранения на них конкретной информации. Человеческая память хранит не знания, а совокупность символьных образов, объединенных в наборы фактов и связей между ними, запечатленные человеком и извлекаемые им как единое целое. В литературе встречаются также упоминания "активных" и "пассивных" знаний; различие между ними усматривают в том, что использование "активных" знаний "не предполагает чтения и освоения всех необходимых для решения проблемы знаний. Знания можно определить как "формализованную информацию, на которую ссылаются или используют в процессе логического вывода". Знания могут подразделяться на факты как фактические знания и на правила как знания для принятия решений, выраженные в виде логической формулы "если-то". Факты, данные и формализованные представления о связях между ними являются важнейшими элементами знания.
Термин "сообщение" в контексте действующих правовых норм предполагает активные волевые действия лица по передаче информации вовне, то термин "информация" может интерпретироваться и как совокупность формализованных сведений (знаний), предназначенных для передачи в качестве сообщения. Информация, предназначенная для передачи, всегда имеет определенную форму представления и может быть передана и воспринята. Включение знаний в понятие "информация" носит далеко не такой абстрактный характер, как может показаться. Формализованные знания достаточно широко используются в компьютерных системах и программах, основанных на так называемом искусственном интеллекте, и, следовательно, могут быть и предметом преступного посягательства, и инструментом криминальной или профилактической деятельности. На наборе упорядоченных знаний о способах защиты основаны многие известные вредоносные программы "взлома" сетевых информационных систем.
Правовой защите подлежит, как правило, зафиксированная на материальном носителе документированная информация (документ), с реквизитами, которая облечена в форму, позволяющую ее "идентифицировать". Документированная информация описывается как "организационная форма, которая определяется как единая совокупность: а) содержания информации; б) реквизитов, позволяющих установить источник, полноту информации, степень ее достоверности, принадлежность и другие параметры: в) материального носителя информации, на котором ее содержание и реквизиты закреплены". В результате документирования происходит материализация и овеществление сведений. Понятно желание творцов нового термина "документированная информация" постоянно объяснять то, что же ими имелось в виду при конструировании этого базового для всего массива информационного законодательства понятия. Это связано с возможностью распространения на информацию и информационные ресурсы как на нематериальные объекты института права вещной собственности. Отечественное уголовное законодательство обеспечивает правовую защиту наряду с документированной информацией и иным ее разновидностям и, следовательно, расширяет представление о предмете деятельности. Анализ Уголовного кодекса Российской Федерации показывает, что законодатель выделил из всего объема информационных отношений как подлежащие специальной охране отношения, возникающие в области компьютерной информации и ввел термины и понятия, которых ранее не было в законодательстве, регулировавшем информационные отношения. Поэтому эти термины и понятия требуют значительных пояснений. Исследование терминов, употребляемых при описании преступных деяний в сфере компьютерной информации, полезно, но не подлежит сомнению и то, что наиболее важными (базовыми) здесь являются понятия "информация" и "компьютерная информация". В статье 273 Уголовного кодекса Российской Федерации отсутствует указание на охраняемость информации законом. Уголовно-правовой защите подлежит любая информация, независимо от того, документирована она или нет, имеет ли она собственника либо предназначена для использования неограниченным кругом лиц. Тем самым подчеркнута общественная опасность манипулирования вредоносными программами. Программа для ЭВМ фактически имеет двойственную природу: с одной стороны, она служит инструментом воздействия на информацию: с другой стороны, она сама как совокупность команд и данных является информацией. Таким образом, программа, хранящаяся в ЭВМ, как и всякий иной ограниченный объем информации, может быть подвергнута любому из воздействий, предусмотренных уголовным законом (уничтожение, модификация, копирование и др.). Очевидно, что программа для ЭВМ обладает и совокупностью признаков, характерных для документированной информации и прямо охраняется соответствующими законами. Компьютерную информацию можно рассматривать как имеющий собственника элемент информационной системы. Включение в данное определение указания относительно права собственности на компьютерную информацию помогает при необходимости определить лицо, которому криминальной деятельностью причинен вред.
Совокупность правовых норм, обеспечивающих оценку конкретных действий в области информационных отношений в качестве правомерных, можно назвать механизмами информационной безопасности. Основные угрозы жизненным интересам личности, общества и государства в информационной сфере можно разделить, на три группы: угрозы воздействия недоброкачественной информации (недостоверной, ложной информации) на личность, общество, государство; угрозы несанкционированного и неправомерного воздействия посторонних лиц на информацию и информационные ресурсы (на производство информации, на информационные ресурсы, на системы их формирования и использования); угрозы информационным правам и свободам личности (в том числе право на производство, распространение, поиск, получение, передачу и использование информации; право на интеллектуальную собственность на информацию и вещную собственность на документированную информацию; право на личную тайну; право на защиту чести и достоинства)
Действия по сбору и поиску информации относятся к числу регулируемых законодательством действий. Известно, что доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы, не могут быть положены в основу обвинения и использоваться при доказывании. Запрещено собирание сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом.
К дефектам содержания информации относится ее несоответствие действительности, в том числе заведомое для распространителя или изготовителя. Например, уголовно наказуемы: предоставление в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей; предоставление кредитору для получения кредита заведомо ложной информация о хозяйственном положении либо финансовом состоянии индивидуального предпринимателя или организации; клевета. Специальные уголовно-правовые запреты установлены в отношении заведомо ложного сообщения об акте терроризма, предоставления должностным лицом гражданину неполной или заведомо ложной информации; предоставления заведомо неполной либо ложной информации Федеральному Собранию Российской Федерации или Счетной палате Российской; искажения информации о событиях, фактах или явлениях, создающих опасность для жизни или здоровья людей либо для окружающей среды; заведомо ложного доноса о совершении преступления; заведомо ложного показания; изготовления и использования заведомо подложного документа: служебного подлога. После принятия Уголовного кодекса Российской Федерации модификация компьютерной информации, в том числе и изменение содержания данных посредством введения заведомо ложной информации, может расцениваться как преступление в сфере компьютерной информации (статья 273 Уголовного кодекса Российской Федерации).
Информация может быть одновременно дефектна по способу собирания и по содержанию, например, сфальсифицированные судебные доказательства. В связи с прямым указанием закона в главе о преступлениях в сфере компьютерной информации на противоправность действий в отношении охраняемой законом информации следует подробнее остановиться на дискуссионном вопросе о том, какая же именно информация реально охраняется законом. Можно указать на различные виды защищаемой законом информации: сведения, отнесенные к государственной тайне; сведения, отнесенные к служебной и коммерческой тайне; сведения, имеющие статус персональных данных.
Любая информация в момент своего создания является тайной или конфиденциальной и подлежит дальнейшей защите ее собственником в зависимости от степени секретности. У любой организации есть свои производственные секреты, которые не должны распространяться не только за пределами этой организации, но зачастую и среди ее сотрудников. К таким секретам относится, например, информация о новых разработках и проектах, готовящихся рекламных акциях. Утечка секретной информации или разглашение коммерческой тайны могут обернуться для организации убытками. К тому же может привести и распространение сведений, составляющих налоговую тайну. Законодатель определяет, как обеспечивается охрана коммерческой и налоговой тайны и какие меры ответственности могут быть применены к виновным в ее разглашении. Коммерческой тайной является такая информация, которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность. О такой ценности можно говорить в том случае, если владелец информации, используя ее, может получать коммерческую выгоду (прибыль). Поэтому первостепенное значение имеет то, насколько прочно эта информация закрыта от свободного доступа коммерческой ценностью она обладает до тех пор, пока неизвестна посторонним лицам.
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 24 ноября 1998 года N 3900/98 указал, что важным критерием отнесения информации к коммерческой тайне является ее неизвестность третьим лицам. Информация, являющаяся коммерческой тайной, охраняется с помощью следующих мер: установки паролей доступа к информации; охраны помещения, в котором находятся носители информации; отнесения сведений к коммерческой тайне и установления запрета на ее разглашение в должностных инструкциях, трудовом договоре, локальных и иных нормативных актах.
Следует различать понятия "коммерческая тайна", "сведения конфиденциального характера", "конфиденциальная информация". Понятие сведений конфиденциального характера шире, чем понятие коммерческой тайны. Сведения конфиденциального характера это не только коммерческая тайна, но и персональные данные гражданина, следственно-судебная, служебная, профессиональная, врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, а также тайна переписки, исповеди. Такое определение сведений конфиденциального характера дано в Указе Президента Российской Федерации от 6 марта 1997 года N 188 "Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера".
Понятие конфиденциальная информация, определяет Федеральный закон от 20 февраля 1995 года N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации". Согласно этому закону, конфиденциальной может быть признана лишь такая информация, которая документально закреплена. Понятие налоговой тайны введено Налоговым кодексом Российской Федерации. Согласно статье 102 Налогового кодекса Российской Федерации, под налоговой тайной понимаются сведения о налогоплательщике, полученные налоговой инспекцией, органом налоговой полиции, органом государственного внебюджетного фонда, таможенным органом при осуществлении налогового контроля (либо из сведений, представленных самими организациями) или при обмене информацией между указанными органами. Режим хранения сведений, составляющих налоговую тайну, и доступа к ним устанавливается Министерством по налогам и сборам Российской Федерации. Налогоплательщик вправе требовать, чтобы налоговые органы соблюдали порядок хранения налоговой тайны. Налогоплательщики вправе осведомиться, какие сведения о них имеются у налоговых органов, и ознакомиться с этими сведениями.
Часть 4 статьи 102 Налогового кодекса Российской Федерации определяет два вида нарушений режима налоговой тайны: разглашение налоговой тайны и утрата документов, в которых есть сведения, являющиеся налоговой тайной организации. За эти нарушения виновные привлекаются к ответственности.
Утверждать, что разглашена налоговая тайна, можно лишь в том случае, если преданы огласке сведения, имеющиеся у налоговых органов (в том числе в результате утраты документов). Необходимо доказать, что налоговая тайна стала известна посторонним лицам. К таковым не относятся должностные лица налоговых органов, органов налоговой полиции, органов государственных внебюджетных фондов, таможенных органов, а также специалисты и эксперты, участвующие в проведении экспертизы, назначенной в ходе налоговой проверки. Если сведения, составляющие налоговую тайну, стали известны другим (а не перечисленным выше лицам), то налицо разглашение налоговой тайны. Если "тайные" сведения предоставляются в обязательном порядке в соответствии с федеральными законами (по мотивированным письменным запросам правоохранительных и судебных органов), то говорить о разглашении налоговой тайны нельзя.
За утрату документов, содержащих налоговую тайну налогоплательщика, сотрудники налоговых органов, органов налоговой полиции, органов внебюджетных фондов несут дисциплинарную ответственность. Если же по вине этих сотрудников разглашены сведения, составляющие не только налоговую, но и коммерческую или банковскую тайну , виновные могут быть привлечены и к уголовной ответственности по статье 183 Уголовного кодекса Российской Федерации.
Действующим законодательством за разглашение и незаконное использование сведений, составляющих коммерческую и налоговую тайну, предусмотрена уголовная и материальная ответственность. В соответствии с частью 1 статьи 183 Уголовного кодекса Российской Федерации уголовным преступлением являются действия по собиранию сведений, составляющих коммерческую тайну. Но чтобы эти действия были признаны преступлением, необходимо доказать, что сведения собирались путем похищения документов, подкупа или угроз должностных лиц и именно для разглашения или другого незаконного использования.
За это преступление виновный может понести наказание в виде штрафа в размере от 100 до 200 МРОТ или в размере заработной платы за период от одного до двух месяцев либо в виде лишения свободы на срок до двух лет.
Согласно части 2 статьи 183 Уголовного кодекса Российской Федерации, уголовным преступлением является незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую тайну, без согласия их владельца. При этом должно быть подтверждено, что виновный использовал сведения в корыстных целях, в результате чего причинен крупный ущерб. Ущерб может выражаться в убытках, понесенных обладателем разглашенной коммерческой тайны или сокращении числа его клиентов. Наказанием за это преступление может служить штраф в размере от 200 до 500 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы осужденного за период от двух до пяти месяцев либо лишение свободы на срок до трех лет с взысканием штрафа в размере до 50 МРОТ (или без такого штрафа). Под корыстными целями и мотивами виновного понимаются его стремление получить материальную выгоду, личная сознательная заинтересованность в причинении крупного ущерба, а также месть, зависть, обида. Пункт 2 части 2 статьи 139 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что работник, разгласивший коммерческую тайну вопреки условиям трудового договора, обязан возместить все возникшие в связи с этим убытки.
Привлечь виновных к материальной ответственности можно только в том случае, если доказан прямой действительный ущерб или противоправное поведение работника, а также, что ущерб причинен именно противоправными виновными действиями работника. То, что работник причинил прямой действительный ущерб. можно констатировать в том случае, если в результате разглашения коммерческой тайны утрачена, ухудшена или понижена стоимость (ценность) наличного имущества организации. Противоправное поведение работника это различного рода действия или бездействие, которые привели к разглашению информации, составляющей коммерческую тайну. И при этом организации нанесен ущерб. Доказывая, что у организации ущерб возник из-за действий (бездействия) работника, необходимо учитывать все аспекты деятельности работника, предусмотренные трудовым договором, должностными инструкциями, а также его личные качества. И материальная ответственность, согласно части 2 статьи 118 КЗоТ Российской Федерации, применяется к работнику, только если доказано, что именно по его вине организации нанесен ущерб. Для определения размера этого ущерба, необходимо обратиться к трудовому законодательству. Так требует пункт 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации .
Трудовое законодательство устанавливает два основных вида материальной ответственности работников: ограниченную и полную. При ограниченной материальной ответственности работник возмещает ущерб исходя из размеров своей заработной платы. При полной же материальной ответственности работник возмещает ущерб, в полном размере безо всякого ограничения. Согласно пунктам 1, 4 и 7 статьи 121 КЗоТ Российской Федерации, полную материальную ответственность работники несут, когда ущерб причинен их преступными действиями, установленными приговором суда, или когда ущерб причинен работником не при исполнении трудовых обязанностей.
Частью 3 статьи 118 КЗоТ Российской Федерации установлено, что не полученные организацией доходы (упущенная выгода) не включаются в состав ущерба, причиненного организации вследствие разглашения коммерческой тайны работником. Но это правило не распространяется на ситуации, когда коммерческая тайна организации разглашена третьим лицом, в том числе бывшим работником организации. В этом случае виновному придется возместить не только прямой ущерб, но и упущенную выгоду (то есть те доходы, которые обладатель коммерческой тайны мог бы получить, если бы тайна была сохранена). Работники, владеющие информацией, составляющей коммерческую тайну, обязаны хранить эту тайну (не разглашать ее) до тех пор, пока информация закрыта для свободного доступа. Как указано в законе Российской Федерации от 22 марта 1991 года N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", одним из проявлений недобросовестной конкуренции являются получение и использование, а также разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца. Например, если конкурент организации получил от ее бывшего работника сведения, являющиеся коммерческой тайной, и использует их в своей работе, это является одной из форм недобросовестной конкуренции. Антимонопольный орган вправе предписать конкуренту прекратить использование чужой коммерческой тайны. Если нарушитель не исполнит предписание, то антимонопольный орган налагает штрафные санкции.
В трудовых договорах (или в приложении к нему) и должностных инструкциях работников следует оговаривать все, что связано с сохранением коммерческой тайны. Но предпочтительнее определить обязательство работника не разглашать коммерческую тайну в отдельном документе. Это обусловлено тем, что, во-первых, далеко не все работники организации по роду своей трудовой деятельности допускаются к коммерческой тайне. Поэтому у большинства из них не возникает и обязательств сохранять ее. Во-вторых, если с информации будет снят гриф "коммерческая тайна", обязательство утрачивает юридическую силу и может быть без особых сложностей аннулировано. Вносить какие-либо отметки непосредственно в трудовой договор (контракт) не потребуется.
Вопросы правового регулирования общественных отношений по поводу использования и распространения информации в целом и отдельных ее видов в частности в последнее время занимают одно из значительных мест в юридической литературе. Много внимания посвящено проблемам правового регулирования банковской тайны , реализации разными субъектами действующих правовых норм. Проблему банковской тайны надо рассматривать, исходя из некоторых общих положений, которые состоят в следующем:
- понятие банковской тайны является одним из видов правовых режимов информации, обладающих ограниченным доступом;
- этот режим сопоставим с режимами коммерческой, религиозной, медицинской, следственной и судебной тайны;
- наряду с общими правилами режим банковской тайны регулируют специальные правила и процедуры, установленные на законодательном уровне.
Характер складывающихся правоотношений по поводу банковской тайны позволяет принять адекватные правовые нормы, реализация которых приведет к желаемому состоянию правового регулирования. С этими вопросами связаны три вида правоотношений: между банком и клиентом, между клиентом и правительством и между правительством и банком. В российском банковском праве институт банковской тайны рассматривается как элемент договорных правоотношений между банком и клиентом в связи с открытием банковского счета (ст.857 Гражданского кодекса Российской). Банковская тайна есть проявление компромисса частных интересов и потребностей банка и клиента с публичной необходимостью обеспечения прозрачности или открытости банковской или иной предпринимательской деятельности.
В новой редакции Закона о банках и банковской деятельности появилась ст.8 - о предоставлении информации о деятельности кредитной организации, но отсутствует обязанность по информационной защите самих банков. С позиций частных интересов регламентировать режим банковской тайны невозможно. Банковская тайна не сводится ни к одному ранее известному правовому режиму информации. Было бы неверно называть банковскую тайну разновидностью коммерческой, поскольку уровень отнесения тех или иных сведений к тайне и правовое оформление этого действия различны. Коммерческой тайной считают любые сведения (за исключением тех, которые в соответствии с постановлением Совета Министров РСФСР от 5 декабря 1991 года не могут составлять коммерческую тайну, определенные в качестве таковых самим субъектом, например предпринимателем или коммерческим юридическим лицом. Объем сведений, составляющих коммерческую тайну каждого предпринимателя, будет разным. Режим коммерческой тайны не возникает автоматически.
Коммерческая тайна предполагает специальное оформление на уровне локальных актов. Обычно принимают три документа: о перечне сведений, составляющих коммерческую тайну: о порядке ознакомления с этими сведениями и о круге лиц, имеющих право знакомиться с названными сведениями. Банковская тайна не требует специального оформления локальными актами, а круг ее сведений определен законом и одинаков для любых банков, их клиентов и корреспондентов. Круг лиц, имеющих право получать сведения, составляющие банковскую тайну, также устанавливается законом и не может быть расширен. Другим лицам без согласия клиента банковские сведения передавать нельзя.
Термины "коммерческая" и "банковская" тайна законодатель употребляет вместе и в иных отраслях права, в частности в уголовном законодательстве. Уголовный кодекс Российской Федерации установил ответственность за незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую и банковскую тайну (статья 183). Если бы банковская тайна была разновидностью коммерческой, выделять ее таким образом не было бы никакой необходимости.
Система актов, регулирующих правоотношения в сфере банковской тайны, ныне выглядит довольно сложно. Ее можно подразделить на несколько уровней. Первый составляют федеральные законы, создающие основу правового регулирования. Здесь должна быть названа статья 26 Закона о банках и банковской деятельности и статья 857 Гражданского кодекса. Обе статьи, регулируют одинаковые правоотношения, но в разной редакции. Для их применения целесообразно использовать правило о соотношении общих и специальных правовых норм. Поскольку статья 26 является специальной, надо следовать требованиям этой статьи. Существует значительный массив законодательных предписаний, которые предоставляют право отдельным государственным органам, начиная с налоговых служб, получать информацию, составляющую банковскую тайну. Решения, принятые до введения в действие новой редакции закона о банках, должны применяться только в тех случаях, когда они не противоречат закону. Предоставление сведений налоговым службам является наиболее распространенным для банков действием. Закон обязывает банки, кредитные учреждения, биржи и иные предприятия предоставлять налоговым органам данные о финансово-хозяйственных операциях налогоплательщиков - клиентов этих учреждений и предприятий за истекший финансовый год в порядке, установленном Министерством финансов Российской Федерации. Закон Российской Федерации о государственной налоговой службе регулирует правоотношения, связанные с получением этими государственными органами от хозяйствующих субъектов документов, необходимых для правильного налогообложения. Поскольку банки также являются хозяйствующими субъектами, эти обязанности распространяются и на них. При этом документы, свидетельствующие о занижении прибыли или сокрытии объектов налогообложения, могут изыматься.
Закон Российской Федерации о федеральных органах налоговой полиции предоставляет им право получать безвозмездно от министерств, ведомств, а также предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, от физических лиц информацию, необходимую для исполнения возложенных на федеральные органы налоговой полиции обязанностей, за исключением случаев, когда законом установлен специальный порядок получения такой информации.
Отдельную группу законодательных актов составляют законы, регулирующие право правоохранительных органов получать у банков информацию, "О прокуратуре Российской Федерации" и "О милиции". Процессуальное законодательство Российской Федерации, равно как и закон "О судоустройстве РСФСР", дает право запрашивать и получать у банков информацию судебным органам. Право на запрос нотариуса регулируется "Основами законодательства Российской Федерации о нотариате". Отдельно следует упомянуть Закон о счетной палате и Временное положение об аудиторской деятельности в Российской Федерации, а также Таможенный кодекс Российской Федерации (статья 336) и Положение о Государственном таможенном комитете Российской Федерации, в соответствии с которыми право запроса банковской информации предоставлено должностным лицам ГТК России.
Перечень законов, которые затрагивают права и обязанности по поводу банковской тайны, может быть дополнен. Правовое же значение этих законов состоит в том, что закрепляют право определенных органов и организаций запрашивать банковскую информацию. Эти правовые акты устанавливают компетенцию того или иного органа на запрос, определяют, какую именно информацию может запрашивать этот орган, и устанавливают меры ответственности за несоблюдение требований о предоставлении информации. При анализе любого требования о предоставлении информации, составляющей банковскую тайну, должны быть приняты во внимание законодательные обоснования такого запроса. Названными нормативными актами не исчерпывается правовое регулирование правоотношений. Подзаконный уровень образуют нормативные акты, принятые в развитие и в соответствии с этими законами. Среди них необходимо назвать Указ Президента Российской Федерации от 03.04.97 N 281 "О неотложных мерах по укреплению правопорядка и усилению борьбы с преступностью в г. Москве и московской области", который, по существу, снял режим банковской тайны для тех случаев, когда проводятся соответствующие оперативные действия. Нормативные акты Президента Российской Федерации не могут противоречить действующим законам, поэтому норму названного Указа, ограничивающую реализацию нормы закона, следует считать не подлежащей применению. К подзаконным нормативным актам нужно отнести те, которые приняты в развитие названных законом и несут в себе нормативные предписания о процедуре и документообороте по поводу предоставления банковской информации. В качестве примера можно рассмотреть письмо Министерства финансов Российской Федерации от 17 января 1994 года "О порядке представления сведений в налоговые органы". Это письмо устанавливает основания, форму запроса банковской информации, должностных лиц и дает исчерпывающий объем сведений, которые могут быть запрошены. Отдельные положения нормативных актов, регулируют порядок производства банковских операций, включающие в себя установление обязанности банка сообщать информацию об этих операциях органам государственного управления.
Указ Президента от 23 мая 1994 года N 1006 установил обязанность банка сообщать налоговым органам о всех открытых счетах, независимо от режима счета, а также информировать об операциях по счету, если их сумма превышает в эквиваленте 10 тысяч долларов. Банки, как правило, не соответствующие закону запреты не выполняют. Содержание банковской тайны предполагает однозначное и четкое определение круга сведений, подлежащих охране. Статья 26 закона "О банках и банковской деятельности" дает более широкую по сравнению со статьей 857 Гражданского кодекса Российской Федерации формулировку банковской тайны. Гражданский кодекс называет три вида сведений: а) о банковском счете и банковском вкладе; б) об операциях по счету; в) о клиенте. В дополнение статья 26 включает любые иные сведения, установленные кредитной организацией и соотносимые с ее клиентами. Вторая редакция является более адекватной и соответствует банковской практике во многих странах. Примерно таким же образом определяют содержание банковской тайны французские юристы. Они отмечают, что "банкир обязан, a priori, держать в секрете всю частную информацию, доверенную ему клиентами или даже третьими лицами или полученную им в своей профессиональной деятельности. Применительно к физическим лицам правом на получение банковской информации обладают только суды по делам, находящимся в их производстве (это могут быть как уголовные, так и гражданские дела, равно как и дела об особом производстве), и органы предварительного расследования по делам, находящимся в их производстве, но с санкции прокурора.
По собственной инициативе банки передают налоговым органам сведения об открытых налогоплательщику счетах в пятидневный срок с момента их открытия. Одним из условий открытия счетов является постановка клиента на учет в органах Государственной налоговой службы. В отношении видов счетов, о которых передана информация, проблема несколько сложнее и не имеет однозначного решения. По собственной инициативе банк должен по истечении отчетного года не позднее 1 марта следующего года направить в налоговые органы сведения о закрытии или изменении расчетных (текущих), ссудных и других счетов юридических лиц и иных организаций с указанием их полного наименования, почтового (юридического) адреса, номера и даты закрытия или изменения счетов. По требованию налоговых органов в банке может быть запрошена более широкая информация.
Налоговые органы могут дополнительно запросить в банке сведения: о наличии и движении средств на расчетных (текущих), ссудных, валютных и других счетах с указанием юридических лиц и иных организаций-отправителей и получателей этих средств. При этом банк обязан предоставлять только информацию об уплаченных налогах и иных обязательных платежах. Запрос налоговых органов должен иметь письменную форму, причем подписывать его может только руководитель или заместитель руководителя налогового органа, а не инспектор или кто-либо другой. Получив указанный запрос, банк обязан в 15-дневный срок с момента его вручения предоставить запрашиваемые сведения.
Различные аспекты обеспечения коммерческой и банковской тайны урегулированы в большом количестве нормативных актов, принятых с неодинаковыми целями и в разное время. Законодатель не определил соотношение понятий "коммерческая тайна" и "банковская тайна". Как уже было сказано, дефиниция коммерческой тайны (а равно тайны служебной) дана в статье 139 Гражданского кодекса Российской Федерации в разделе "Общие положения". Содержание банковской тайны раскрывается в разделе "Отдельные виды обязательств", в статье 857 Гражданского кодекса Российской Федерации, путем перечисления сведений, ее составляющих. Расположение данных статей в Кодексе и отсутствие дефиниции банковской тайны дает основания предполагать, что коммерческая и банковская тайны соотносятся, как общее и особенное. Иное толкование не исключается. Ответ на данный вопрос существенно расширит или сузит область применения ряда отраслевых законов и подзаконных нормативных актов, таких как "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", "О государственной налоговой службе РСФСР", "О товарных биржах и биржевой торговле", Постановление Правительства Российской Федерации от 23 января 1992 года N 41 "О мерах по выполнению Закона РСФСР "О медицинском страховании граждан в РСФСР"; Положение "О государственном комиссаре на товарной бирже", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 февраля 1994 г. N 152, и иных, в которых ограничены действия должностных лиц и служащих с целью обеспечения тайны коммерческой, а также предусмотрена их гражданско-правовая, дисциплинарная и административная ответственность за ее разглашение. Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 декабря 1991 г. N 35 утвержден перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. Непосредственно о банковской тайне в этих документах речь не ведется. Появление коммерческой тайны в современной России связано с разрешением в конце 80-х годов предпринимательской деятельности, образованием коммерческих структур и, как следствие, конкуренцией между ними. Попытка регламентировать коммерческую тайну на законодательном уровне впервые была сделана в утратившем ныне силу законе РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" от 25 декабря 1990 г. (часть 2 статья 28).
Вопрос доступа к сведениям, составляющим коммерческую тайну, в Указе Президента Российской Федерации от 14 июня 1994 г. N 1226 "О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступности" был решен применительно к практике подразделений, осуществляющих расследование деятельности организованных преступных формирований. Согласно данному Указу банковская и коммерческая тайна не является препятствием для получения органами внутренних дел и иными компетентными ведомствами в установленном ими порядке сведений и документов о финансово-экономической деятельности, вкладах и операциях по счетам физических и юридических лиц, причастных к совершению бандитских нападений и других тяжких преступлений, совершенных организованными преступными группами.
Для получения органами внутренних дел справок по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также по счетам и вкладам физических лиц необходимы три обязательных условия. Запрос должен быть сделан: органом предварительного следствия; по делу, находящемуся в его производстве; согласован с прокурором. При строгом толковании закона органы дознания и органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, включенные в систему министерства внутренних дел, в том числе и специализированные подразделения по борьбе с организованной преступностью, не могут получить непосредственный доступ к сведениям, составляющим банковскую тайну, поскольку в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством органами предварительного следствия они не являются (статья 125 УПК РСФСР).
Биржевые правонарушения могут быть отнесены к особому разряду неправомерных отношений в области правового регулирования сведений, не подлежащих публичному доступу. Правонарушения зачастую связаны с инсайдерами, с инсайдерской деятельностью , или с использованием участниками отношений инсайдерской информации. Манипулятор, называясь инсайдером или осведомленным лицом и распространяя зачастую ложную информацию об эмитенте, создает повышенный спрос на определенные ценные бумаги, способствует повышению их цены, затем продает ценные бумаги по повышенным ценам. После совершения подобных операций цена на рынке возвращается к исходному уровню, а рядовые инвесторы оказываются в убытке. Данная схема используется при недостатке или отсутствии информации о компаниях, ценные бумаги которых редко торгуются. Инсайдером является лицо, имеющее в силу своего служебного или семейного положения доступ к конфиденциальной информации о делах компании. К таким лицам могут быть отнесены должностные лица, директор или один из основных акционеров корпорации с широким владением акциями и их ближайшие родственники. В эту группу также включаются те, кто добывает конфиденциальную информацию о корпорации и используют ее в целях личного обогащения.
Инсайдерская информация обладает определенными признаками, позволяющими выделить ее из более общей категории информации, составляющей служебную и коммерческую тайну. В частности, инсайдерская информация:
а) не является общедоступной (к ней "нет свободного доступа на законном основании";
б) всегда имеет прямое или косвенное отношение к предмету биржевой торговли;
в) характеризуется такой взаимосвязью между использованием такой информации и изменением биржевой ситуации, при которой инсайдерская информация оказывает непосредственное ощутимое воздействие на ценообразующие факторы биржевого рынка.
В связи с этим представляет интерес Директива Совета ЕС 89/592 "О координации положений об инсайдерской деятельности" от 13 ноября 1989 года, которая в статье 1 устанавливает, что инсайдерская информация, не являясь общеизвестной, "в случае опубликования привела бы к значительным изменениям курса" соответствующих ценных бумаг. Зарубежное законодательство подразумевает под инсайдерской информацией не только сведения, зафиксированные на определенных носителях, но и не получившие такого отображения (например, сформулированные в устной форме квалифицированные суждения или коммерческие предложения).
В международной практике следует различать первичных и вторичных инсайдеров: оформление правового режима их деятельности различно. Первичные инсайдеры - это физические лица, имеющие прямой доступ к инсайдерской информации вследствие существующих правоотношений с обладателем инсайдерской информации или на ином законном основании. Квалифицирующим признаком первичных инсайдеров является их правовой статус или правовой режим деятельности. Под вторичными инсайдерами понимаются лица, получившие инсайдерскую информацию от третьих лиц (непосредственно или косвенным путем). Следовательно, вторичными инсайдерами могут быть и лица, не имеющие никаких правоотношений с обладателем этой информации. Российское законодательство не выделяет специально первичных и вторичных инсайдеров.
Рассмотрим виды инсайдерской деятельности, признаваемые противоправными.
Прежде всего следует назвать использование инсайдерской информации при совершении биржевых сделок. Запрет на использование инсайдерской информации действует не только при заключении сделок, но и на всех этапах проведения биржевых торгов. Противоправной является передача инсайдерской информации третьим лицам (разглашение). Под понятие инсайдерского правонарушения подпадает также и умышленное незаконное приобретение инсайдерской.
Международная практика выделяет еще один вид инсайдерских правонарушений, а именно: предоставление основанных на инсайдерской информации рекомендаций и других консультационных услуг относительно осуществления биржевой деятельности (статья 6 Директивы Совета ЕС). При этом само содержание инсайдерской информации остается неизвестным третьим лицам. Российское законодательство не содержит подобного запрета. Ограничения инсайдерской деятельности вторичных инсайдеров в национальных законодательствах неодинаковы. Передавать инсайдерскую информацию и предоставлять на ее основе рекомендации запрещается вторичным инсайдерам только в Великобритании (Sec.52(1), Sec. 57(2)Crimnal Justice Act 1993), Ирландии (Sec. 108 Companes Act 1990) и Бельгии (Frt. 183, 184 Закона о финансовых операциях и финансовых рынках от 4 декабря 1990 года). Применение санкций к вторичным инсайдерам предусматривает, что они знали или должны были знать о наличии у используемой ими информации качества инсайдерской.
В некоторых странах существует еще более жесткая регламентация инсаидерскои деятельности. Лица, получившие рекомендацию указанного типа и знавшие о ее инсайдерской сущности, рассматриваются в качестве вторичных инсайдеров, и на них распространяется общий запрет на использование инсайдерской информации.
Факт инсайдерского правонарушения устанавливается в судебном порядке, а биржевые сделки, совершенные с использованием инсайдерской информации, признаются судом недействительными. На лиц, совершивших инсайдерское правонарушение, распространяется положение о возмещении убытков. Основаниями возникновения гражданско-правовой ответственности являются нарушение принятых обязательств и деликт. Право требовать возмещения убытков принадлежит обладателю инсайдерской информации, а в некоторых случаях лицам, чьи права и охраняемые законом интересы нарушены в результате совершения биржевых сделок с ее использованием. В целом привлечение инсайдеров к гражданско-правовой ответственности представляется несколько проблематичным. Определенные сложности создают договорные конструкции, используемые в биржевой торговле. Между инсайдером и другими участниками биржевой торговли, как правило, не возникает непосредственных договорных отношений или даже личного контакта (например, при проведении электронных биржевых торгов и наличии клиринговой организации). Большинство биржевых сделок совершаются биржевыми посредниками от собственного имени, но в интересах третьих лиц, которые зачастую и выступают в качестве инсайдеров. Вследствие этого многие страны не обращаются более к гражданско-правовой ответственности инсайдеров. Для стран ЕС исключение составляют лишь законодательство Ирландии (Sec. 109 Companies Act 1990) и Португалии (Art. 449 Codigo des Sociedades).
Организаторы биржевой торговли используют такой способ защиты прав ее участников, как пресечение действий инсайдеров) нарушающих права третьих лиц или создающих угрозу их нарушения. Уголовно наказуемыми по законодательству Российской Федерации являются: а) незаконное собирание сведений, оставляющих инсайдерскую информацию, целях их разглашения или иного незаконного использования (пункт 1 статьи 183 Уголовного кодекса Российской Федерации): б) незаконное разглашение и использование инсайдерской информации без согласия ее владельца, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности и причинившие крупный ущерб (там же, п. 2). Российское уголовное законодательство не содержит специальных норм, посвященных ответственности за инсайдерские правонарушения. Кроме статьи 183 Уголовного кодекса Российской Федерации к ним также применяются и некоторые другие статьи Уголовного кодекса Российской Федерации: 178 (Монополистические действия и ограничение конкуренции), 201 (Злоупотребление полномочиями), 272 (Неправомерный доступ компьютерной информации), 285 (Злоупотребление должностными полномочиями), 289 (Незаконное участие в предпринимательской деятельности). Национальные законодательства стран ЕС предусматривают такой вид наказания, как запрет на совершение биржевых сделок, вступающий в силу одновременно с вынесением судом решения о привлечении к уголовной ответственности за инсайдерские преступления. Указанный запрет может быть как временным, так и постоянным.
Особенность применения мер административного воздействия к инсайдерам-правонарушителям обусловлена многосубъектностью контролирующих органов. Административная ответственность может налагаться:
а) владельцами инсайдерской информации в отношении "своих" должностных лиц и работников;
б) биржами в отношении участников биржевой торговли и их уполномоченных лиц, непосредственно совершающих биржевые сделки (виды ответственности устанавливаются в правилах торговли: например, наложение штрафа и (или) отстранение от участия в биржевых торгах);
в) государственными органами биржевого надзора в отношении участников биржевой деятельности, их должностных лиц и квалифицированных специалистов (виды ответственности закрепляются в законодательных и иных правовых актах: в том числе - приостановление или аннулирование соответствующей лицензии или аттестата);
г) саморегулируемыми организациями, биржевыми объединениями и брокерскими гильдиями в отношении своих членов и персонала последних (виды ответственности определяются уставами, учредительными договорами или внутренними положениями таких организаций, а также объемом делегированных полномочий по лицензированию биржевой деятельности).
Биржевая тайна прямо не называется отечественным законодателем и может быть признана элементом института коммерческой тайны. Сведения, составляющие биржевую тайну, являются особым объектом гражданских прав. Биржевая тайна представляет собой конфиденциальные сведения. Состав биржевой тайны включает любые сведения, связанные с осуществлением деятельности на биржевом рынке. Разглашение биржевой тайны не обязательно существенно влияет на развитие биржевой конъюнктуры. Биржевая тайна является гражданско-правовым понятием: субъекты, действующие на биржевом рынке, могут квалифицировать в качестве биржевой тайны любую информацию, представляющую действительную или потенциальную коммерческую ценность, с соблюдением законодательных ограничений. Положения о биржевых конфиденциальных сведениях регулируют правоотношения между их обладателями и соответствующими государственными органами по вопросам предоставления биржевой тайны.
Возможно, правомерное приобретение биржевой тайны посредством гражданско-правового договора (например, договора биржевого посредничества или договора о клиринговом обслуживании), служебного и иного трудового договора на основе закона, иного правового акта или биржевого обычая.
Нарушением биржевой тайны считаются следующие действия:
а) разглашение биржевой тайны;
б) ее незаконное использование;
в) незаконное приобретение биржевой тайны, когда приобретатель умышленно способствовал этому своими действиями.
Гражданский кодекс Российской Федерации не выделяет биржевые сделки как особый вид обязательств. При этом отечественное гражданское законодательство содержит единые принципы регулирования конфиденциальных сведений. При разглашении или незаконном использовании биржевой тайны вопреки заключенным договорам наступает общая ответственность за нарушение обязательств. Применение уголовной ответственности за нарушение биржевой тайны устанавливается российским законодательством аналогично ответственности в случае инсайдерских правонарушений с учетом особенностей.
В зависимости от вида информации и правого статуса ее получателя различают частное и публичное предоставление биржевой информации. Иногда правонарушение заключается в неправомерном отказе в предоставлении, уклонении предоставления, предоставлении ложной или неполной биржевой информации.
Публичное предоставление биржевой информации есть реализация качества ее общедоступности. Такая информация всегда является неконфиденциальной и предоставляется любым заинтересованным лицам. Общедоступное распространение информации может также происходить путем оказания услуг по публичному предоставлению раскрываемой и иной неконфиденциальной информации. Информация, предоставленная подобным образом, раскрытой считаться не будет. Оказание услуг по предоставлению информации осуществляется как в соответствии с законодательными и иными нормативными предписаниями, так и по собственной инициативе обладателей информации.
Элементом публичного предоставления информации также является реклама. В случае признания рекламы недобросовестной рекламодатель несет ответственность за причиненный ущерб, а договор, заключенный с рекламораспространителем, является недействительным.
Частное предоставление биржевой информации связано с существованием особого правового статуса ее получателя. Основаниями предоставления являются законодательные и иные нормативные положения, условия договоров с третьими лицами и биржевой обычай. В отличие от публичного предоставления здесь может иметь место конфиденциальность сведений. Различают несколько основных групп получателей такой информации.
Гражданско-правовая ответственность биржевых посредников вытекает из общих положений гражданского законодательства о соответствующих договорах (главы 49-51 Гражданского кодекса Российской Федерации) с учетом особенностей биржевой деятельности (например, порядка передоверия совершения сделок). Действия биржевых посредников образуют состав преступления, если они носят умышленный характер и причиняют имущественный ущерб потерпевшему. При этом наиболее часто применяется статья 165 Уголовного кодекса Российской Федерации. При наличии признаков хищения, например при доверительном управлении средствами клиентов, действует статья 159 Уголовного кодекса Российской Федерации.

ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В СФЕРЕ ПРОИЗВОДСТВА

В соответствии со статьей 128 Гражданского кодекса Российской Федерации к объектам гражданских прав относятся не только вещи, имеющие вещественно-натуральную форму, но и имущественные права, результаты интеллектуальной деятельности или иные нематериальные объекты. Нематериальные объекты представляют собой объекты, главной стороной является информационное содержание их.
В пункте 55 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.98 N 34н, указано, что к нематериальным активам , используемым в хозяйственной деятельности в течение длительного периода (свыше одного года) и приносящим доход, относятся права, возникающие из:
авторских и иных договоров на произведения науки, литературы, искусства и объекты смежных прав, на программы для ЭВМ, базы данных и др.;
из патентов на изобретения, промышленные образцы, селекционные достижения, из свидетельств на полезные модели, товарные знаки и знаки обслуживания или лицензионных договоров на их использование:
из прав на ноу-хау и др.
Кроме того, к нематериальным активам могут относиться организационные расходы (расходы, связанные с образованием юридического лица, признанные в соответствии с учредительными документами вкладом участников (учредителей) в уставный (складочный) капитал), а также деловая репутация организации.
Поскольку положения Налогового кодекса Российской Федерации применяются только для целей налогообложения, то исключение имущественных прав из состава имущества в п.2 ст.38 НК РФ никак не изменяет действовавший до этого порядок бухгалтерского учета операций с имущественными правами.
Интеллектуальной собственностью в соответствии со ст. 138 Гражданского кодекса Российской Федерации признается исключительное право гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.).
На основании действующих правовых актов в составе интеллектуальной собственности различают:
права на объекты промышленной собственности - интеллектуальной собственности в сфере производства;
права на объекты авторского права и смежных прав.
К объектам интеллектуальной собственности в сфере производства относятся:
права, возникающие из патентов на изобретения, промышленные образцы, селекционные достижения, из свидетельств на полезные модели, товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров:
права, возникающие из лицензионных договоров на использование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, товарных знаков обслуживания.
Права на изобретение, полезную модель, промышленный образец охраняются в соответствии с Патентным законом Российской Федерации от 23.09.92 N 3517-1. Эти права подтверждают патент на изобретение, свидетельство на полезную модель или патент на промышленный образец. Установлены сроки действия патентов и свидетельств. Патент на изобретение действует в течение 20 лет с даты поступления заявки в патентное ведомство, патент на промышленный образец - в течение 10 лет, свидетельство на полезную модель - в течение 5 лет.
На основании патента (свидетельства) права возникают у лица, создавшего нематериальный объект. Создание нематериального объекта возможно как собственными силами хозяйствующего субъекта, так и путем привлечения сторонних организаций. Отношения между предприятием и работником или другим предприятием оформляются договором.
В гражданском праве создание нематериального объекта оформляется договором о выполнении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ и договором о создании (передаче) научно-технической продукции.
Патентообладатель (лицо, которому выдан патент или свидетельство) вправе уступить патент любому физическому или юридическому лицу. Согласие патентообладателя на использование объектов промышленной собственности, охраняемых патентом или свидетельством, третьими лицами оформляется гражданско-правовыми договорами: о передаче исключительных прав или предоставлении лицензии (исключительной, неисключительной) на использование объектов промышленной собственности. Договоры о передаче прав и лицензионные договоры регистрируются в патентном ведомстве. Без этой регистрации они считаются недействительными. По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование охраняемого объекта промышленной собственности в объеме, предусмотренном договором другому лицу (лицензиату). Лицензиат обязуется вносить предусмотренные договором лицензионные платежи за полученную лицензию и осуществлять другие действия, предусмотренные договором. Различают исключительную и неисключительную лицензии. По исключительной лицензии лицензиату передается исключительное право на использование объекта промышленной собственности в пределах, оговоренных договором, с сохранением за лицензиаром права на его использование в части, не передаваемой лицензиату. При неисключительной лицензии лицензиар, предоставляя лицензиату право на использование объекта промышленной собственности, сохраняет за собой все права, подтверждаемые патентом, в том числе и на предоставление лицензий третьим лицам.
Законом Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" регулируются отношения, возникающие в связи с регистрацией, правовой охраной и использованием товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров. Товарный знак и знак обслуживания (далее - товарный знак) - это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц. Были изданы Правила признания товарного знака общеизвестным в Российской Федерации, утвержденные приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 17.03.2000 N 38. В соответствии с законодательством товарный знак подлежит регистрации в Государственном патентом ведомстве. На зарегистрированный товарный знак выдается свидетельство на товарный знак. Владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком, запрещать и уступать его использование другими лицами. Владелец вправе уступить товарный знак по договору об уступке товарного знака либо предоставить право на использование товарного знака другому лицу на основании лицензионного договора. Указанные договоры также подлежат регистрации в Государственном патентном ведомстве.
Правовая охрана наименования места происхождения товара в Российской Федерации возникает на основании его регистрации в порядке, установленном действующим законодательством. Наименование места происхождения товара может быть зарегистрировано одним или несколькими юридическими или физическими лицами. Лицо, зарегистрировавшее наименование места происхождения товара, получает право пользования им, если производимый данным лицом товар отвечает установленным требованиям. Право на пользование этим же наименованием места происхождения товара, зарегистрированным в установленном порядке, может быть предоставлено любому юридическому или физическому лицу, находящемуся в том же географическом объекте и производящему товар с теми же свойствами. Обладатель свидетельства не вправе предоставлять лицензии на пользование наименованием места происхождения товара другим лицам. Исключительные права на селекционные достижения (сорт растений, породу животных) оформляются патентом на селекционное достижение в соответствии с законом Российской Федерации "О селекционных достижениях". Патентообладатель (лицензиар) может передавать право использования селекционного достижения другому лицу (лицензиату) по лицензионному договору (по исключительной и неисключительной лицензии).
Одним из объектов интеллектуальной собственности является ноу-хау. Изначально понятие "ноу-хау" было введено в статье 151 Основ гражданского законодательства, которая действует сейчас в части, не противоречащей новому Гражданского кодекса Российской Федерации. Статья 139 Гражданского кодекса Российской Федерации повторяет статью 151, но термин "ноу-хау" заменен на термин "служебная и коммерческая тайна". Под ноу-хау, или коммерческой тайной, понимается такая информация, которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность, в силу того что:
о ней не известно третьим лицам; к ней нет свободного доступа на законном основании; обладатель информации принимает меры для охраны ее конфиденциальности.
В отличие от изобретений информация, являющаяся ноу-хау, не подлежит регистрации, а охраняется путем установления запрета ее разглашения для лиц, получивших доступ к такой информации. Правовой формой передачи ноу-хау является договор о передаче ноу-хау. В отличие от лицензионного договора по договору о передаче ноу-хау передается само ноу-хау (информация), а не право на его использование. Права на ноу-хау часто передаются в комплексе исключительных прав по договору коммерческой концессии (франчайзинга). Договор коммерческой концессии подлежит регистрации органом, осуществившим регистрацию правообладателя - юридического лица или индивидуального частного предпринимателя. Если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, то регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим регистрацию пользователя. По договору коммерческой концессии пользователем могут производиться как фиксированные разовые или периодические платежи.
Для того чтобы организация могла учитывать ноу-хау как объект нематериальных активов, необходимо соблюдать следующие условия:
1) участие в процессе производства, что должно быть подтверждено учетными документами;
2) использование этого объекта должно приносить доход;
3) срок полезного использования объекта должен быть более одного года.
В образцах форм бухгалтерской отчетности, утвержденных приказом Минфина России от 13.01.2000 года N 4н "О формах бухгалтерской отчетности организаций", предусмотрено по строке 113 актива баланса в составе нематериальных активов показывать деловую репутацию организации. Понятие "имидж фирмы", или "деловая репутация" (goodwill), упомянуто в п. 55 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, которым деловую репутацию организации разрешено включать в состав нематериальных активов. В денежном выражении деловая репутация фирмы равна положительной либо отрицательной разнице между покупной стоимостью (этот вид нематериального актива может быть у предприятия, которое купило другую фирму) и рыночной стоимостью приобретенного предприятия.
Передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав. Авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам. Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом.
Ноу-хау можно рассматривать как нематериальный актив предприятия. В соответствии с Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным приказом Минфина России от 29.07.98 N 34н, "к нематериальным активам, используемым в хозяйственной деятельности в течение периода, превышающего 12 месяцев, и приносящим доход, относятся права, возникающие ...из прав на "ноу-хау" и др...". В терминологическом словаре "Интеллектуальная собственность" (в терминах и определениях, М., ИПКОН РАН, 1996 г.) дано достаточно широкое определение ноу-хау. Ноу-хау - технические знания, секреты производства, опыт административный, финансовый, коммерческий или иной опыт, практически применяемые в деятельности предприятия, фирмы, компании, но которые еще не стали всеобщим достоянием. В международной практике под термином "ноу-хау" понимают как новые технические знания, так и опыт, секреты технологии, необходимые для производства продукции по лицензии. Нередко ноу-хау является самостоятельным предметом лицензионных сделок или беспатентных лицензий. Такого рода контракты весьма распространены при оказании технической помощи. Многие компании предпочитают не патентовать вновь создаваемые изобретения, а передавать их по лицензионным договорам в качестве ноу-хау. В составе передаваемого ноу-хау могут содержаться опытные образцы изделий, машины, отдельные детали, блоки, приспособления и устройства для обработки материалов. Как правило, при передаче технического ноу-хау передается техническая документация, т.е. чертежи, схемы, расчеты, формулы, технологические схемы и расчеты, инструкции по наладке, отработке, эксплуатации и т.д. Ноу-хау как объект лицензии может быть и коммерческого (или производственно-экономического) плана, например организация и управление производством, торговлей. Адресные банки данных, банки данных клиентов-поставщиков, данные по организации сбыта и распространения продукции, методы и способы рекламы могут быть отнесены к ноу-хау коммерческого типа. При геологических работах в качестве ноу-хау могут выступать методы и способы выполнения поисковых геологических работ, геофизической и геохимической съемки, методы сбора опорной информации, методики геологической интерпретации данных съемки, информационные банки данных по геологическим разработкам и др. По закону преследуется разглашение ноу-хау, сохраняемого владельцем в тайне, завладение или самовольное его использование. Обеспечение прав владельца ноу-хау зависит, прежде всего, от правильно и четко сформулированных условий лицензионного договора (контракта), использования положений и норм о защите от недобросовестной конкуренции, других норм законодательства. В лицензионном договоре должны быть описаны права, передаваемые сведения, порядок использования и сохранности, сроки, порядок оплаты, ответственность за разглашение условий конфиденциальности.
Ответственность за разглашение ноу-хау вытекает из гражданского деликта о нанесении ущерба другой стороне в результате незаконных действий. В США, например, одной из форм юридической защиты является договор о конфиденциальности, предусматривающий использование информации (знания) только в интересах представившей ее стороны и ответственность за несоблюдение этого положения. В случае установления фактов нарушения законодательства о ноу-хау потерпевшей стороне возмещаются убытки. При страховании информации, содержащей ноу-хау, страховой полис оплачивается государством при условии, что, во-первых, юридические и физические лица соблюдают законодательство в области ноу-хау, во-вторых, приняты соответствующие меры по защите информации, составляющие ноу-хау, и, в-третьих, руководителем компании определен перечень соответствующих сведений.
При проведении аудита многие сведения могут быть отнесены к коммерческой тайне. Предприятия в процессе осуществления хозяйственной деятельности прибегают к услугам аудиторских фирм. Для некоторых субъектов предпринимательской деятельности привлечение аудиторов для проведения аудиторской проверки является обязательным. Другие организации стремятся привести свою бухгалтерскую документацию в соответствие с нормами действующего законодательства и с этой целью прибегают к услугам профессионалов. Одним из наиболее распространенных вопросов на практике является вопрос о том, как правильно сформулировать условия договора с аудиторской фирмой, чтобы в случае разглашения можно было привлечь ее к ответственности. Прежде всего, обратимся к правовому регулированию договора, заключаемого предприятием с аудиторской фирмой. Договор об оказании аудиторских услуг является разновидностью договора о возмездном оказании услуг, предусмотренного Гражданским кодексом Российской Федерации.
В соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Статьей 783 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что общие положения о подряде применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779-782 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.
В соответствии с определением, данным во Временных правилах аудиторской деятельности в Российской Федерации, утвержденных Указом Президента Российской Федерации от 22 декабря 1993 года N 2263, аудит представляет собой предпринимательскую деятельность частнопрактикующих аудиторов или аудиторских фирм по осуществлению независимых вневедомственных проверок бухгалтерской (финансовой) отчетности, платежно-расчетной документации, налоговых деклараций и других финансовых обязательств и требований экономических субъектов, а также оказанию иных аудиторских услуг.
Основной целью аудиторской деятельности является установление достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности экономических субъектов и соответствия совершенных ими финансовых и хозяйственных операций нормативным актам, действующим в Российской Федерации.
Правило (стандарт) аудиторской деятельности "Порядок заключения .договоров на оказание аудиторских услуг" (одобрен Комиссией по аудиторской деятельности при Президенте Российской Федерации 20.10.99, протокол N 6) предусматривает, что в разделе об ответственности договора на оказание аудиторских услуг должны быть определены:
1) виды и мера ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по договору;
2) обстоятельства, исключающие ответственность за частичное или полное неисполнение обязательств по договору.
В примерной форме договора на оказание аудиторских услуг кроме общих фраз об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение сторонами принятых на себя обязательств никаких конкретных положений об условиях и порядке наступления ответственности не содержится. Предприятию при заключении договора с аудиторской фирмой необходимо четко формулировать его условия, стараясь избегать расплывчатых выражений и общих фраз. Отсутствие в заключенном договоре норм об ответственности аудиторской фирмы вовсе не означает, что предприятие не сможет привлечь ее к ответственности. В таком случае будут применяться нормы, установленные действующим законодательством.
Следующие нарушения договора могут повлечь ответственность аудиторской фирмы.
Статья 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в договоре указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).
Если иное не установлено законом, иными правовыми актами и не предусмотрено договором, исполнитель несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.
Таким образом, в договоре следует оговорить сроки выполнения работ, порядок их изменения, а также последствия, которые наступят при их несоблюдении. Например, договором может быть предусмотрено взыскание пени, штрафа за просрочку исполнения работ.
Однако для соблюдения аудиторской фирмой сроков выполнения работ по договору заказчик должен предоставить ему все необходимые документы до начала проведения аудиторской проверки.
В соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнитель вправе не приступать к работе, когда нарушение заказчиком своих обязанностей в части предоставления документации для проверки препятствует исполнению договора исполнителем. В этом случае, если иное не предусмотрено договором, аудиторская фирма вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. В договоре должен быть четко определен объем информации, которую предприятие предоставляет аудиторам, в том числе необходимо особо оговаривать, какие сведения составляют коммерческую тайну и являются конфиденциальными. Как уже было сказано, сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну, в настоящее время определены Постановлением Правительства РСФСР от 07.12.91 N 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну". Если сторона благодаря исполнению своего обязательства получила от другой стороны информацию о новых решениях и технических знаниях, в том числе не защищаемых законом, а также сведения, которые могут рассматриваться как коммерческая тайна, сторона, получившая такую информацию, не вправе сообщать ее третьим лицам без согласия другой стороны. Порядок и условия пользования такой информацией определяются соглашением сторон (статья 727 Гражданского кодекса Российской Федерации). Объем соответствующих сведений должен быть определен в договоре.
Пункт 14 вышеназванных Временных правил аудиторской деятельности устанавливает, что аудиторы и аудиторские фирмы обязаны обеспечивать сохранность документов, получаемых и составляемых ими в ходе аудиторской проверки, и не разглашать их содержание без согласия собственника (руководителя) экономического субъекта.
За разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну, аудиторская фирма может быть привлечена к ответственности в виде полного возмещения убытков , причиненных субъекту предпринимательской деятельности, включая упущенную выгоду. Кроме того, пункт 24 Временных правил аудиторской деятельности предусматривает, что предоставление аудитором (аудиторской фирмой) полученных в ходе аудита сведений третьим лицам является основанием для отзыва лицензии на осуществление аудиторской деятельности.

ПРЕДЛОЖЕНИЯ И ВЫВОДЫ

На сновании всего сказанного выше можно следующим образом представить работу по совершенствованию законодательства в части установления правового режима коммерческой тайны.
Прежде всего необходимо уточнить перечень сведений, которые не могут быть отнесены к режиму коммерческой тайны.
Далее необходимо отделить понятие коммерческой тайны от всех иных видов и модификаций различных типов "тайн". Одновременно, такое разграничение может служить функциональным основанием для определения и вычленения правового статуса коммерческой тайны.
Наконец, нужно установить ответственность за нарушение режима коммерческой тайны. Вид и форма ответственности может быть связаны либо с процедурой, нарушающей правомерный доступ к коммерческой тайне, либо с упущенной выгодой и моральным вредом.
При работе следует обратить внимание на приведенные в данной работе особенности правового регулирования коммерческой тайны:
Ответственность может наступать для субъекта, действия которого связаны с неправомерным нарушением процедуры защиты коммерческой тайны либо с причинением ущерба, только в случае, если коммерческая тайна была задокументирована на материальном носителе, а сам нарушитель был предупрежден о неправомерности своих действий. Умысел является главным доказательством вины. Правонарушение режима коммерческой тайны никогда не связано с неосторожностью или халатностью.
Ущерб может быть причинен иным лицом, чем нарушитель режима коммерческой тайны. Другими словами, следует развести правовую коллизию, когда нарушитель режима коммерческой тайны может не нанести вреда и потому не отвечать за нарушение режима, а правомерный владелец коммерческой тайны нанести вред собственнику и не отвечать за это.
Информационные сообщения в сети Интернет требуют особого режима правового регулирования. Электронные сообщения могут быть носителями коммерческой тайны.

ЛИТЕРАТУРА

Коломиец А. Коммерческая тайна как объект гражданского оборота. - М.: Хозяйство и право, 2001. - 48 с.- (Прил. к журн. Хозяйство и право; N 6, июнь 2001 г.)
Лопатин В.Н. Концепция развития законодательства в сфере обеспечения информационной безопасности Российской Федерации : проект / Гос. Дума. Федер. Собр. - Парламент РФ. - М., 1998. - 158 с
Лопатин В.Н. Информационное общество и правовое государство: Эскиз концепции законодательства в сфере информационной безопасности / Гос. Дума Федер. Собр. РФ. - М., 1997. - 40 с
Лопатин В.Н. "Защита права на неприкосновенность частной жизни". Журнал российского права, N 1, 1999
Практика защиты коммерческой тайны в США: Руководство по защите Вашей деловой информации. - М., 1992. - 247 с
Тайна: Коммерческая. Служебная. Государственная: Сб. норматив, правовых актов РФ / Сост. Коломиец А.В. - М.: Статут, 2001. - 653 с
Лопатин В.Н. Правовая охрана и защита права на тайну // Юридический мир, 1999. - 4. - С. 32-36
Волчинская Е.К. Законодательное обеспечение защиты коммерческой тайны / Е.К.Волчинская // Информационная безопасность России в условиях глобального информационного общества: Сб. материалов всерос. конф. - М., 2001. - . - С. 102-110.
Соловьев Э.Я. Коммерческая тайна и ее защита. - М.: Ось-89, 2001. - 128 с
Олейник О., "Правовые проблемы банковской тайны" "Хозяйство и право", 1997, N N 6-7
Шеленкова Н.Б., "Биржевые правонарушения" ("Законодательство", 1998, NN 2-3)
Морозов Д.В., Коммерческая и налоговая тайна ("Главбух", N 7, апрель 2000 г.)
Крылов В. Информационные преступления - новый криминалистический объект (."Российская юстиция", 1997 г., N 4)
Комягин Д., Налоговое и бюджетное право: разграничение предметов ("Финансовая газета. Региональный выпуск", N 9, февраль 2000 г.)
Завидов Б., "Особенности взыскания убытков в виде упущенной выгоды" ("Российская юстиция", 1997, N 3)
Михно Е.Д. Компенсация морального вреда во внедоговорных обязательствах. Канд. дисс. СПбГУ, 1998
Розенберг В. Промысловая тайна. Спб., 1910.
Хурматуллин В., Ноу-хау как нематериальный актив предприятия ("Финансовая газета", N 19, май 1999 г.)
Berdashkevich А.Р. "A review of intellectual property laws in Russia". In book "Science and technology legislation in Russia", pp. 79-85. Paris 1996, Organisation for economic cooperation and development.
Бердашкевич А.П. "Обзор законодательства об интеллектуальной собственности в России". В сб. "Законодательство в научно-технической сфере в Российской Федерации и в странах организации экономического содействия и развития (ОЭСР)", стр. 92-100. Париж 1996, Организация экономического сотрудничества и развития.
Северин В.А. Услуги информационного характера, обеспечивающие коммерческую деятельность // Законодательство. 2000. N 1. С. 37-38.
Самгин Ю. С.Зарубежное патентование, продажа лицензий на изобретения и ноухау и оказание услуг типа инжиниринг: с практическим примером / Патент.- прав. фирма Самгин. - 4-е изд., перераб. и доп. - М., 1998. - 172 с.
Соколов С. А. Стратегия и тактика ведения переговоров при торговле лицензиями и ноу-хау / Рос. агентство по патентам и товар, знакам; Информ.-издат. центр. - 2-е изд., испр. и доп. - М., 2000. - 208 с
Рубанов В.А. Охрана коммерческих тайн в рыночных условиях: Проект Закона СССР "О коммерческой тайне" // Вестник агентства PostFactum. 1990. N 11. С. 7-9;
Лопатин В.Н. Правовая охрана и защита коммерческой тайны // Законодательство. 1998. N 11. С. 77-82
Куликов А. О коммерческой и служебной тайне // Хозяйство и право. 1996. N 11. С. 99-103;
Бердашкевич А.П. "Органы государственной власти как юридические лица" //в журнале "Законность", 2000. - N 11 (793). - С. 30-32.
Бердашкевич А. П. О правовом статусе органов власти Российской Федерации // Власть, 2000. - 11. - С. 65-67.
Шичанин А.В. Проблемы становления и перспективы развития института возмещения морального вреда. Автореф. канд. дисс. М., 1995. c. 18).
Проблемы правового обеспечения реализации прав Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности / Гос. Дума: Ком. по безопасности. Под общ. ред. Лопатина В.Н. - М., 2000. - 112 с.
Комментарий к Кодексу законов о труде Российской Федерации. - М., 1993.
Практика защиты коммерческой тайны в США. - М.: Крокус Интернэшнл, 1993.
Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право. Учреждения - Счета Операции - Услуги. - М.: "Финстатинформ", 1996, с. 102.
Евтеев, B.C. Понятие и сущность возмещения убытков как вида ответственности "Гражданин и право", N 2, 3 2000 г.
Германское право. Ч. II. - М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996.
Комментарий к Кодексу законов о труде Российской Федерации : Постат. / Сост., авт. коммент. Борисов А.Б. - М.: Кн. мир, 2001. - 880 с.
Кибальник А., Соломоненко И. Понятие и виды тайны в уголовном праве ( "Российская юстиция", N 2, февраль 2001 г.)
Гаврилов Э., Ответственность работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну ("Российская юстиция", N 3, март 2000 г.)
Ария С., "Об адвокатской тайне" ("Российская юстиция", 1997, N 2)
Шеленкова Н., "Правовые институты, связанные с биржевой деятельностью" ("Российская юстиция", 1997, N 12)
Гвирцман М.В. Правовое регулирование банковской тайны // Деньги и кредит, 1992, N 6;
Костенко М.Ю., Налоговая тайна и другие виды конфиденциальной информации "Ваш налоговый адвокат", N 2, II квартал 2001 г.
Коломиец А., "Условие о неразглашении коммерческой тайны в трудовом договоре (контракте)" "Хозяйство и право", 1998, N 5)
Моисеева Т.В. Судебный контроль за соблюдением права граждан на тайну телефонных переговоров и иных сообщений (, "Журнал российского права", N 1, январь 2001 г.)
Эрделевский А., "О защите личных неимущественных прав акционеров" ("Хозяйство и право", 1997, N 6)
Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. М., 1994. Т. 4. С. 386.
Краткий словарь иностранных слов. М., 1976
Соломоненко И., Соучастие в исполнении незаконного приказа ("Российская юстиция", N 5, май 2000 г.)
Эрделевский А., "Компенсация морального вреда при нарушении трудовых прав" ("Российская юстиция", 1997, N 12)
Гудимов В., Ответственность за разглашение коммерческой тайны ("Российская юстиция", 1998, N 2)

· Завидов Б., Договор поручительства ("Хозяйство и право", 1997, N 12)
lЗавидов В., "Договор коммерческого представительства" ("Российская юстиция", 1998, N 1)
Иниятуллина Г., Учет хозяйственных операции в рамках агентского договора и налогообложение ("Финансовая газета", N 10, март 2001 г.)
Крылов С., "Соотношение договора поручения и доверенности" ("Российская юстиция", 1999, N 9)
Северин В.А., "Договор об оказании рекламных услуг" ("Законодательство", 1998, N 12)
Северин В.А., "Услуги информационного характера, обеспечивающие коммерческую деятельность" ("Законодательство", N 1, январь 2000 г.)
Уханова А.В., Интернет. Правовое регулирование ("Новое в бухгалтерском учете и отчетности", N 20, октябрь 2000 г.)
Завидов Б., "Общие положения о подряде" ("Российская юстиция", 1996, N 12)
Эрделевский А., "Споры о компенсации морального вреда" ("Российская юстиция", 1997, N 2)
Крылов В.В., "Информация как элемент криминальной деятельности" ("Вестник Московского университета", Серия 1 1, Право, 1998, N 4)
Бауэр Ф.Л., Гооз Г. Информатика: Вводный курс. М., 1990. 4.1. С. 18.
Заморин А.П., Марков А.С. Толковый словарь по вычислительной технике и программированию. Основные термины: около 3000 терминов. М., 1988. С. 68.
О понятии информации см.: Правовая информатика и кибернетика: Учебник / Под ред. Н.С. Полевого. М., 1993.
Компьютерные технологии в юридической деятельности: Учебное и практическое пособие / Отв. ред. проф. Н. Полевой, канд. юрид. наук В. Крылов. М., 1994
Таусенд К., Фохт Д. Проектирование и программная реализация экспертных систем на персональных ЭВМ. М.,1990
Хьювенен Э., Сеппянен И. Мир Лиспа: В 2 т.: Т. 1. Введение в язык Лисп и функциональное программирование. М., 1990. С. 28.
Представление и использование знаний. М., 1989. С. 13-15.
Сетевые атаки и средства борьбы с ними // ComputerWeekly. 1998.N 14. С. 15.
Как защитить коммерческую тайну (Выпуск 21, ноябрь 2000 г.)
Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации": Комментарий. М., 1996.
Копылов В.А. Информационное право М., 1997. С. 23.
Малеина М.Н. Нематериальные блага и перспективы их развития // Закон. 1995. N 10. С. 103).
Эрделевский А., "Моральный вред: соотношение с другими видами вреда" ("Российская юстиция", 1998, N 6)
Вехов В.Б. Компьютерные преступления: способы совершения и раскрытия. М., 1996.
Северин В.А., Правовое регулирование коммерчески ценной информации ("Законодательство", N 9, сентябрь 2000 г.)
Скобликов П., "Коммерческая и банковская тайна: проблемы правового регулирования" ("Российская юстиция", 1997, N 1 1)
Поллард А.М., Пассейк Ж.Г., Эллис К.X., Дейли Ж.П. Банковское право США. - М.: Прогресс, 1992, С.536.
Гвирцман М.В. Правовое регулирование банковской тайны // Деньги и кредит, 1992, N 6;
Поллард А.М., Пассейк Ж.Г., Эллис К.X., Дейли Ж.П. Банковское право США. - М.: Прогресс, 1992
Ефимова Л.Г. Банковская тайна: сравнительный аспект // Бизнес и банки, 1991, N 46.
Комментарий к ГК РФ, части второй. - М., 1996
Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право. Учреждения - Счета Операции - Услуги. - М.: "Финстатинформ", 1996
Шеленкова Н.Б. Биржевые правонарушения // Законодательство. 1998. N 2. С. 42.
Амелина Т.И., "Бухгалтерский учет", N 9, май 2000 г.
Киселев М., Иниятуллина Г., Нематериальные активы: налогообложение ("Финансовая газета", N 48, ноябрь 2000 г.)
Киселев М., Иниятуллина Г., Нематериальные активы: оценка и учет ("Финансовая газета", N 46, ноябрь 2000 г.)
Голубев К., Нарижний С., "Защита деловой репутации юридических лиц" ("Российская юстиция", 1999, N 7)
Киселев М., Иниятуллина Г., Нематериальные активы: правовое регулирование ("Финансовая газета", N 44, 45 ноябрь 2000 г.)
Киселев М., Учетная политика организации на 2001 год ("Финансовая газета", N 1-2, январь 2001 г.)
Морозов Д.В., Вывеска или реклама? ("Главбух", N 22, ноябрь 2000 г.)
Коломиец А., "Проблемы ответственности по трудовому договору (контракту) за разглашение информации, составляющей коммерческую тайну" "Хозяйство и право", 1998, N 6)
Хурматуллин В.В., Оценка стоимости и аудит использования объектов интеллектуальной собственности ("Аудиторские ведомости", N 4, апрель 1998 г.)
Чинков Ю. Упущенная выгода: теория и практика возмещения (Бухгалтерский учет, Выпуск 10, май 1997 г.)
Гончарова Н., Как взыскать убытки в виде упущенной выгоды?// Хозяйство и право. 995. N 9