1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 1084

Головная боль работодателей

Как уволить гастарбайтера, не нарушив ТК РФ

15 января 2007 года вступают в силу утвержденные Правительством РФ нормы, устанавливающие квоты для иностранных работников в сфере розничной торговли на территории России.

 

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 № 683 «Об установлении на 2007 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории РФ» (далее — Постановление) с 15 января 2007 г. в нашей стране вводятся ограничения в отношении приема иностранных граждан на работу в торговые организации.

В связи с принятием этого нормативного акта у предпринимателей возникает масса вопросов. Ответы на некоторые из них попыталось дать Министерство здравоохранения и социального развития РФ в Разъяснении о порядке применения Постановления Правительства РФ от 15.11.2006 № 683, размещенном на его официальном сайте.

 

Кандидаты на увольнение

 

В отличие от текста Постановления в Разъяснении четко указано, на какие именно должности распространяется действие квот, а к каким оно не имеет отношения.

Во исполнение Постановления до 15 января 2007 г. подлежат расторжению все трудовые договоры и договоры гражданско-правового характера, заключенные хозяйствующим субъектом с иностранными работниками, осуществляющими розничную торговлю алкогольными напитками и фармацевтическими товарами. Также к этой дате должны быть расторгнуты договоры в отношении иностранцев, осуществляющих розничную торговлю вне магазинов, численность которых превышает установленную допустимую квоту (40% от общего количества работающих). А к 1 апреля этого года нужно уволить всех иностранных работников, занятых в розничной торговле.

Минздравсоцразвития указывает, что под действие Постановления подпадают иностранцы, выполняющие работу кассиров, контролеров-кассиров, а также торговых агентов и коммивояжеров (торговые представители и мерчендайзеры). Причем речь идет о фактическом исполнении соответствующих обязанностей, а не о том, под каким наименованием иностранный работник числится в штатном расписании.

Введенные квоты распространяются не только на иностранцев, осуществляющих свою деятельность в соответствие с нормами трудового законодательства. Закон РФ от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» предусматривает, что иностранным работником считается иностранный гражданин, временно пребывающий в России и осуществляющий деятельность на основании не только трудового, но и гражданско-правового договора. Таким образом, работодатель не сможет перевести иностранного работника с трудового на гражданско-правовой договор и на этом успокоиться.

Так, в нормативном акте министерства указывается, что квоты не распространяются на иностранных граждан и лиц без гражданства, имеющих разрешение на временное проживание, а также вид на жительство. Эта норма подстегнет и расширит рынок оформления нелегальных разрешений и документов для прописки.

 

Закон нельзя не нарушить

 

Однако Разъяснение Минздравсоцразвития России оставило без ответа, пожалуй, главный вопрос, стоящий перед организациями и предпринимателями, использующими труд гастарбайтеров: каким образом они должны расторгнуть договоры, заключенные с сотрудниками?

Как сказано в Разъяснении, все эти увольнения должны соответствовать нормам Трудового кодекса РФ. Но при всем желании ни один работодатель просто не сможет выполнить требования министерства, не нарушив законы.

Редакция ТК РФ, которая действует до 15 января 2007 г., вообще не содержит такого основания увольнения работника, как изменение утвержденных Правительством РФ квот для иностранцев. Подобного положения нет ни в ст. 81 ТК РФ «Расторжение трудового договора по инициативе работодателя», ни в ст. 83 «Прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон».

Кроме того, поскольку Постановление вступит в силу лишь с вышеуказанной даты, до этого момента работодатель не имеет законного повода даже уведомить работника о предстоящем увольнении, так как в уведомлении должно быть указано основание принятия данного решения. Следовательно, нельзя производить увольнение сотрудника до вступления в силу Постановления, как этого требует в своем Разъяснении Минздравсоцразвития.

Таким образом, любые действия, которые работодатель, выполняя требования министерства, предпримет при увольнении своего сотрудника, приведут к нарушению ТК РФ.

С другой стороны, если он не уволит гастарбайтера, то, с точки зрения Федеральной миграционной службы, это будет нарушением принятого Постановления и основанием для наложения административного штрафа.

В сфере розничной торговли данное нарушение грозит:

·       должностным лицам штрафом в размере от 450 до 500 МРОТ;

·       индивидуальным предпринимателям — от 3500 до 8000 МРОТ или административным приостановлением деятельности на срок до 90 суток;

·       юридическим лицам — штрафом от 4500 до 8000 МРОТ или опять же приостановлением деятельности до 90 суток (ст. 18.16 КоАП РФ).

При торговле алкогольной и фармацевтической продукцией административное взыскание может быть наложено в соответствии со ст. 18.17 КоАП РФ. Гражданам грозит штраф в размере от 20 до 40 МРОТ, должностным лицам — от 450 до 500 МРОТ, а организациям — от 8000 до 10 000 МРОТ или приостановление деятельности до 90 суток.

То есть Правительство просто подставило работодателей, использующих труд иностранцев. Если фирма или предприниматель уволят иностранцев в соответствии с требованиями вышеназванного Постановления, это будет нарушением ТК РФ, если нет — нарушением Постановления.

 

Дума латает дыры в законодательстве

 

Положение пришлось спасать депутатам, которые, обнаружив, что Постановление противоречит действующему законодательству, подогнали положения ТК РФ под содержащиеся в нем нормы.

Госдума приняла Закон от 30.12.2006 № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации». Данный документ вводит новое основание для расторжения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. Теперь ТК РФ предусматривает увольнение в связи с приведением общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствие с допустимой долей таких работников, установленной Правительством РФ для работодателей, осуществляющих на территории России определенные виды экономической деятельности. Эта норма вступает в силу вместе с Постановлением Правительства РФ 15 января 2007 г.

Также Закон вводит норму, которая устанавливает, что трудовой договор по вышеуказанному основанию прекращается не позднее окончания срока, установленного Правительством РФ.

Поэтому единственный законный вариант уволить работника — это разорвать с ним трудовые отношения в один день — 15 января 2007 г., сделав ему запись в трудовой книжке и произведя окончательный расчет.

Впрочем, Постановление Правительства РФ и Разъяснение Минздравсоцразвития России дали участникам рынка розничной торговли небольшую лазейку. К сожалению, ею не могут воспользоваться организации, торгующие фармацевтической и алкогольной продукцией. В Разъяснении говорится, что квоты для иностранцев вводятся в отношении розничной торговли в павильонах, киосках, палатках и на рынках. Но магазины в этот перечень не входят.

Юридическая разница между павильоном и магазином заключается в том, что у последнего должно быть в наличии административно-бытовое помещение. Это часть помещения, предназначенная для размещения аппарата управления и включающая бытовые помещения (служебные помещения аппарата управления, пункты питания персонала, здравпункт, санитарно-бытовые помещения (ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения»). Причем одно-единственное административно-бытовое помещение может включать все эти составные части (служебные помещения, пункт питания, здравпункт и т.п.). Так что в случае пристройки к павильону такого помещения все сооружение должно рассматриваться уже в качестве магазина. А к торговле в магазинах, как мы уже сказали, квоты не применяются.