Установление обычного делового риска важно при определении потенциальной ответственности директоров за убытки, причиненные обществу. Что подразумевается под ним в судебной практике, на какие критерии опирается судебная практика при его определении и при чем здесь оценка действий директоров на предмет их разумности и добросовестности и прочие проблемные вопросы — рассмотрим в материале.
Концепция обычного делового (нормального хозяйственного или предпринимательского) риска (далее — ОПР) важна для деятельности корпорации, ее руководителей и членов:
-
для определения наличия оснований для привлечения к ответственности руководителей (директоров, членов коллегиальных органов) и участников (акционеров) по ст. 53.1 ГК РФ: «если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску»;
-
в вопросах, касающихся привлечения контролирующих лиц общества к субсидиарной ответственности в связи с банкротством общества: ответственность контролирующего лица не наступает, если «…его действия (бездействие), повлекшие негативные последствия на стороне должника, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов...» (п. 18 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53);
-
в трудовых спорах, связанных с привлечением работника к материальной ответственности, и пр.
Несмотря на широкое применение термина, сейчас в законодательстве отсутствует определение ОПР или его критериев.
Определение и критерии ОПР
В доктрине выделяют два основных критерия ОПР: правомерность и обоснованность (экономическая рациональность)1. Данная позиция представляется конструктивной, и воплощение данного подхода (хотя и без прямого выделения вышеназванных критериев) можно также увидеть в судебной практике.
Например, в одном из дел суд указал, что «ответчик должен доказать, что действовал правомерно и добросовестно, что занижение налогооблагаемой базы произошло по обстоятельствам, от него не зависящим, явилось нормальным хозяйственным риском» (постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.07.2023 № Ф05-16886/2023).
Тогда как критерий правомерности, то есть своего рода соответствия действий директора нормативным ограничениям, представляется достаточно простым в применении, вопрос критерия обоснованности не так однозначен. Однако именно этот критерий может иметь решающее значение для оценки судами соответствия оспариваемого действия пределам ОПР.
В контексте рассмотрения критерия обоснованности представляет интерес позиция, выраженная в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 (далее — постановление № 62). ВАС РФ, с одной стороны, отмечает, что экономическая целесообразность решений директоров не подлежит оценке судами, с другой стороны, фактически указывает на необходимость анализа на предмет соответствия таких действий пределам ОПР.
Представляется, что в данном контексте судейская оценка обоснованности действий директора должна быть ограничена анализом соответствия пределам ОПР, без дальнейшего анализа, были ли такие решения наиболее экономически целесообразными в конкретной ситуации (см. примеры такой оценки ниже).
Несмотря на то, что суды при рассмотрении соответствующих дел часто обращаются к концепции ОПР и в резолютивной части указывают на (не)соответствие тех или иных действий директоров пределам ОПР, содержание данного термина судами не раскрывается, а лишь производится оценка конкретных действий (бездействия) директора.
В связи с этим возможно лишь отследить определенные тенденции применения данной концепции к конкретным ситуациям, тогда как вывести некий единый подход к определению критериев ОПР судами на данном этапе не представляется возможным. Это представляется основной проблемой применения концепции ОПР на практике.
ОПР и нацеленность действий на получение прибыли
Рассматривая вопрос о соответствии действий директора пределам ОПР, суды нередко ориентируются на целевую направленность сделки, то есть оценивают сделку с точки зрения главной цели деятельности общества — получения прибыли (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 10.10.2019 № Ф03-4443/2019).
Суды анализируют, отвечает ли сделка цели получения прибыли на основании совокупности фактических обстоятельств дела и представленных доказательств, в том числе данных о рыночной стоимости актива (если применимо), доступности более выгодных альтернатив и иных свидетельств экономической (не)обоснованности:
- совершение директором сделки по приобретению оборудования у контрагента по цене, превышающей цену закупки таким контрагентом у зарубежных поставщиков, признается действием в пределах ОПР.
цитируем документ
Доказательств того, что ответчик при принятии деловых решений, в том числе рискованных, действовал не в интересах общества, а его действия выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска… <и> того, что на момент совершения указанных сделок у общества в лице ответчика имелась возможность приобретения оборудования именно у производителя и по более низкой стоимости, суду не представлено.
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.07.2019 № Ф05-11656/2019
- отчуждение директором объектов долевого участия в строительстве по явно заниженной и не соответствующей рыночной стоимости цене не является действиями «в пределах разумного предпринимательского риска». Аргументы директора о том, что заключение спорных сделок позволило избежать банкротства и больших убытков для общества, признаны безосновательными ввиду отсутствия допустимых и достоверных доказательств явных признаков несостоятельности (банкротства) у хозяйствующего субъекта (Определение ВС РФ от 04.02.2019 № 301-ЭС18-23961);
- ВС РФ признал заключение дополнительных соглашений к договорам займа о снижении процентов за пользование займом до 0,01% годовых выходящими за пределы обычного делового (предпринимательского) риска в связи с убыточностью для общества (Определение ВС РФ от 18.02.2019 № 307-ЭС18-25143).
Анализируя обоснованность действий директора в контексте их соответствия пределам ОПР, суд часто учитывает, были ли такие действия «выгодными», то есть направленными на получение прибыли. Необходимая доказательная база определяется судами по своему усмотрению в зависимости от фактических обстоятельств дела.
При этом, если директор руководствуется рыночной стоимостью актива, признать такую сделку несоответствующей пределам ОПР будет сложно. Как правило, если выгодность правомерного действия доказана (и отсутствуют иные основания для признания действий директора неразумными или недобросовестными), такое действие признается совершенным в пределах ОПР.
ОПР и обычная хозяйственная деятельность общества
При анализе вопроса о том, совершено ли действие в пределах ОПР, суды также обращают внимание на соответствие оспариваемых действий целям обычной хозяйственной деятельности общества и (или) его деловой практике. Это можно также считать аспектом применения критерия обоснованности к рассмотрению вопроса о вхождении действий директора в пределы ОПР.
Судом было установлено, что договоры субподряда не выходят за пределы обычного делового риска в связи с тем, что их заключение отвечало основному виду деятельности общества, у общества отсутствовали собственные ресурсы для выполнения обязательств по подряду и заключение договоров субподряда для выполнения обязательств по подрядам происходило и раньше (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.02.2025 № Ф04-6019/2024).
В постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.04.2024 № Ф07-22755/2023 рассматривался в том числе вопрос расходования директором денежных средств общества на аренду автомобиля и его заправку даже в период отпуска и после увольнения директора из общества при условии предоставления надлежащих доказательств связи поездок с деятельностью общества (в частности, в связи с осуществлением действий по представлению интересов общества, в том числе в суде). Судом подтверждается, что такие действия «не выходили за пределы обычной хозяйственной деятельности Общества и соответствующего ей делового (предпринимательского) риска».
Такую позицию можно истолковать как отождествление пределов ОПР с пределами обычной хозяйственной деятельности или же как применение одинаковых критериев для их проверки. Недобросовестность или неразумность оспариваемых действий была признана недоказанной, при этом прямо причинно-следственная связь между соответствием пределам ОПР и добросовестностью и разумностью судом не анализировалась.
В постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.12.2017 № Ф03-4975/2017 отмечается, что «само по себе осуществление хозяйственной деятельности на условиях предоплаты (авансирования) представляет собой нормальную практику хозяйствующих субъектов в гражданском обороте, не выходящую за пределы обычного делового (предпринимательского риска)», при условии заключения соответствующих договоров с намерением их фактического исполнения.
При рассмотрении вопроса о соответствии действий директора пределам ОПР суды иногда ссылаются также на обычные условия делового оборота (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.08.2018 № Ф04-3184/2018). Стоит отметить, что даже когда суды не используют прямые отсылки к обычной хозяйственной деятельности или обычному деловому обороту, они все равно анализируют, насколько то или иное действие выглядит обоснованным с точки зрения обычного функционирования общества.
В постановлении от 29.01.2024 № Ф03-6665/2023 Арбитражный суд Дальневосточного округа установил, что изменение директором условий аренды офиса в части незначительного изменения арендуемой площади и увеличения размера арендной платы в сравнении с предшествующим договором аренды в связи с более выгодным расположением нового офиса не выходит за пределы обычного делового (предпринимательского) риска в условиях отсутствия доказательств заключения договора аренды на заведомо невыгодных условиях.
Непредоставление директором документов, подтверждающих связь расходов с хозяйственной деятельностью общества, в совокупности с непередачей первичных документов о расходовании последующим директорам либо в бухгалтерию общества свидетельствует о недобросовестных действиях директора и трате средств на личные нужды. Данные обстоятельства рассматриваются как подтверждающие, что причиненные такими действиями убытки выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.02.2025 № Ф04-5362/2024).
Данные примеры иллюстрируют, что если сделки не являются экстраординарными и связаны с обычной хозяйственной деятельностью общества, то, скорее всего, они были совершены в пределах ОПР (опять же, при отсутствии доказательств неразумности или недобросовестности действий директора).
Соотношение ОПР с разумностью и добросовестностью действий директора
В статье 53.1 ГК РФ, безусловно, прослеживается взаимосвязь критериев разумности и добросовестности действий директора и пределов ОПР, однако неоднозначен вывод о соотношении данных категорий: может ли действие быть разумным и добросовестным, но выходить за пределы ОПР? Достаточно ли факта выхода действия директора за пределы ОПР для того, чтобы такое действие было признано неразумным и (или) недобросовестным (при условии причинения убытков и наличия причинно-следственной связи)?
Руководствуясь буквальным толкованием статьи, можно прийти к выводу, что факт несоответствия действий директора пределам ОПР может свидетельствовать о неразумности или недобросовестности его действий, в зависимости от обстоятельств. Таким образом, несоответствие действия пределам ОПР можно рассматривать как частный случай неразумности и (или) недобросовестности применительно к вопросам ответственности директоров. Однако на практике суды не всегда придерживаются такой логики.
1. Часто суды применяют критерии разумности, добросовестности и соответствия пределам ОПР в совокупности, без пояснения, обуславливают ли они друг друга или применяются независимо.
Так, действия директоров по начислению премий в свою пользу в необоснованно высоком размере (например, сопоставимом с объемом полной годовой прибыли общества) признаются «неразумными, выходящими за пределы обычного делового (предпринимательского) риска и стандарты добросовестного поведения» (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.01.2019 № Ф04-3102/2018).
В постановлении от 20.05.2022 по делу № А33-28477/2021 Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что действие директоров по заключению дополнительного соглашения к договору оказания услуг о предоплате и ее перечисление без учета негативного опыта договорных отношений с контрагентом являются «неразумными и неосмотрительными». Суд также отметил, что действия «выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска, не соответствовали обычным условиям делового оборота».
Отсутствие в судебных решениях отдельного анализа на предмет соответствия действий директора критериям ОПР может быть обусловлено применением судами одних и тех же критериев для оценки как соответствия действий пределам ОПР, так и их разумности и добросовестности. Представляется, что такой подход судов обусловлен закреплением критериев для оценки разумности и добросовестности действий директора в постановлении № 62 в условиях отсутствия закрепления критериев и содержания ОПР в разъяснениях и обзорах высших судебных инстанций.
Идея применения одинаковых критериев находит отражение в постановлении от 10.10.2019 № Ф03-4443/2019, в котором Арбитражный суд Дальневосточного округа прямо указывает, что для оценки управленческого решения и с точки зрения разумности, и с точки зрения соответствия ОПР должен использоваться единый критерий направленности на получение прибыли. Также, как было рассмотрено выше, при проверке сделок на предмет соответствия пределам ОПР, суды оценивают их «выгодность».
При этом недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор совершает сделку на заведомо невыгодных для юридического лица условиях (п. 2 постановления № 62). Таким образом, сделка, заключенная на заведомо невыгодных условиях, будет одновременно и недобросовестным действием, и действием, выходящим за пределы ОПР, и в таком случае отдельного анализа в отношении соответствия действия пределов ОПР не понадобится.
2. В постановлении от 19.03.2019 № Ф01-300/2019 Арбитражный суд Волго-Вятского округа указывает, что действия по заключению директором соглашения о прощении долга в отсутствие доказательств направленности на получение выгоды управляемым обществом являются неразумными и (или) недобросовестными. Далее суд указывает, что ответчиком не были доказаны обстоятельства, освобождающие его от ответственности, включая то, что «он действовал исходя из обычных условий делового оборота либо в пределах разумного предпринимательского риска».
3. Несмотря на отсутствие критериев ОПР, в судебной практике есть примеры, когда вначале суд приходит к выводу о том, что действие директора было совершено в пределах ОПР, и далее считает это доказательством разумности и добросовестности действий директора. Так, суды установили, что систематическое премирование работников директором при отсутствии противоречия уставу общества, действующим локальным нормативным актам и в размере, сопоставимом с рыночной практикой, не выходит за пределы обычного делового (предпринимательского) риска, «и, как следствие, неразумности и недобросовестности в его действиях не установлено» (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22.11.2024 № Ф01-5305/2024).
В правоприменительной практике не наблюдается четкой позиции касательно соотношения таких характеристик действий директоров, как соответствия действий пределам ОПР и их разумности и добросовестности.
***
На основании вышеприведенного анализа можно сделать вывод о неопределенности содержания данной концепции. При этом наблюдается устойчивая тенденция по применению судами критерия обоснованности при оценке действий на предмет соответствия ОПР.
Такая обоснованность может проявляться через направленность действий на получение прибыли управляемым обществом или же совершение действий в рамках обычной (нормальной) хозяйственной деятельности.
Проанализированная практика также иллюстрирует отсутствие единообразия в подходах судов в отношении соотношения концепции ОПР с такими взаимосвязанными категориями, как разумность и добросовестность действий директора в вопросах привлечения его к ответственности.
Соглашаясь со значимостью разъяснений, содержащихся в постановлении № 62, а также с существующими трудностями применения концепции ОПР без ее надлежащей конкретизации, нельзя отрицать наличие устойчивой тенденции судов обращаться к данной концепции (хотя и без ее детального анализа).
Учитывая невозможность исключения дискреции судов в ходе проведения проверки на соответствие действий пределам ОПР в силу необходимости оценки фактических обстоятельств конкретного дела, законодательное закрепление исчерпывающей дефиниции ОПР не представляется целесообразным.
В связи с этим, представляется, что можно закрепить критерии, которыми судам следует руководствоваться при оценке действий на предмет соответствия пределам ОПР.
Такие критерии должны быть универсальными для применения ОПР как в вопросах привлечения директора к ответственности по ст. 53.1 ГК РФ, так и в иных вопросах (например, в отношении привлечения к субсидиарной ответственности в связи с банкротством общества). На основании существующей практики к таким критериям в том числе могут быть отнесены:
-
совершение действий в рамках обычной (нормальной) хозяйственной деятельности общества, в том числе в соответствии с обычной деловой практикой общества;
-
нацеленность действий на получение прибыли или защиту интересов общества; и
-
иные критерии по усмотрению законодателя и вышестоящих судебных инстанций.
Возможны следующие варианты соотношения ОПР с категориями разумности и добросовестности:
-
отказ от концепции ОПР, если критерии будут те же, что и для определения разумности и добросовестности;
-
признание несоответствия пределам ОПР в качестве дополнительного условия для привлечения директора к ответственности за неразумные и (или) недобросовестные действия;
-
признание несоответствия пределам ОПР в качестве частного случая неразумности и (или) недобросовестности действий директора (в зависимости от обстоятельств). Этот подход представляется более соответствующим текущей практике судов.
1 Осипенко О.В. К проблеме обоснования критериев «пределов обычного делового риска». Уроки арбитражной практики. Часть I // Вестник арбитражной практики. 2025. № 2. С. 20—33.