Эпоха «неприкосновенности» правообладателей РИД завершается: ФАС представила проект отмены антимонопольных иммунитетов

ФАС России подготовила очередной законопроект об изменении положений антимонопольного законодательства в части антимонопольных иммунитетов в отношении объектов интеллектуальной собственности («ИС»).

Законопроект содержит три основных изменения, которые планируется внести в Закон о защите конкуренции:

• само по себе наличие у лица исключительного права на объект интеллектуальной собственности не означает наличие у него доминирующего положения. Такая поправка логична и в целом согласуется с текущим регулированием, в рамках которого доминирующее положение определяется исходя из определенного размера доли лица на конкретном товарном рынке. Не вызывает сомнений, что само по себе правообладание какими-либо объектами ИС прямо не влияет на указанные параметры;

• запрет злоупотребления доминирующим положением все-таки может распространяться на правообладателей объектов ИС, если их действия при введении товаров в оборот направлены на недопущение, ограничение или устранение конкуренции на товарном рынке;

• антимонопольный контроль антиконкурентных соглашений может распространяться на правообладателей объектов ИС, если такие соглашения при введении товаров в оборот направлены на недопущение, ограничение или устранение конкуренции на товарном рынке.

Дискуссия о корректировке этих норм ведется уже давно: с одной стороны, есть мнение, что предлагаемые изменения не соотносятся с сущностью исключительного права как легальной монополии правообладателя определять судьбу объекта ИС. С другой, — что как только объект ИС попадает в оборот, он становится таким же объектом антимонопольного регулирования, как и любой товар. По нашему мнению, оба подхода являются правильными и имеют право на существование.

Между тем предложенные ФАС России изменения в действительности направлены на легализацию выводов, которые в настоящее время закреплены на уровне судебной практики. В 2018 г. КС РФ высказался о том, что ч. 4 ст. 10 Закона не может толковаться как полностью исключающая возможность оценки действий правообладателей с точки зрения злоупотреб­ления доминирующим положением.

Иными словами, в практике уже есть прецеденты, которые подтверждают, что антимонопольные иммунитеты для правообладателей объектов ИС не являются абсолютными.

По нашему мнению, законопроект является логичным шагом, который направлен на установление баланса между частными и общественными интересами: законопроект закрепляет антимонопольный иммунитет в качестве общего правила, но при этом делает изъятие для случаев, когда действия/соглашения правообладателя направлены на недопущение, ограничение или устранение конкуренции, то есть на умышленное ограничение конкуренции. Такой подход соответствует общему принципу о том, что осуществление субъективных прав в противоречии с их назначением влечет отказ в правовой защите.

Сегодня на повестке дня находится очередной законопроект ФАС России, с поправками в ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции, однако в этот раз регулятор предлагает не отменить, а ограничить указанные нормы закона. Законопроект устанавливает, что наличие исключительных прав само по себе не может быть основанием для признания положения субъекта доминирующим.

При этом устанавливается, что осуществление исключительного права, распоряжение им или предоставление права использования на соответствующий РИД «при введении товара в оборот» в целом допустимы, кроме случаев, когда указанные действия направлены на «недопущение, ограничение или устранение конкуренции на товарном рынке и не признаны допустимыми».

В пояснительной записке к законопроекту в качестве примеров таких недопустимых действий приведены недобросовестные практики правообладателей программного обеспечения, необоснованно завышающих стоимость лицензионных платежей за использование своей продукции. Иными словами, ФАС России просит предоставить ей возможность наказывать правообладателей за необоснованное завышение цен на свои товары.

Тем не менее, ст. 10 Закона о защите конкуренции, помимо запрета на установление монопольно высоких цен, содержит, например, еще и запрет на необоснованные отказы от заключения договоров с отдельными покупателями. Применение этой нормы к сетям дистрибуции запатентованной продукции может привести к нарушению интересов огромного количества эксклюзивных российских поставщиков иностранных товаров, охраняющихся в качестве патентов.

Помимо влияния на сети дистрибуции возникает также и вопрос о соотношении такого запрета и заключения лицензионных соглашений, например, в рамках мирного урегулирования судебного спора с нарушителем исключительного права на РИД.

Кроме того, ст. 10 Закона о защите конкуренции содержит и норму, запрещающую «создание препятствий доступу на товарный рынок» другим субъектам. Несмотря на общую декларацию о том, что наличие исключительного права само по себе не должно трактоваться как доминирующее положение, возникает вопрос, какие действия правообладателя еще будут считаться допустимыми, а какие нет. Например, при наличии на рынке нарушителя исключительного права на РИД, будет ли считаться нарушением этой нормы работа с покупателями в форме уведомления их о незаконности обращения товара такого нарушителя и отсутствия у него согласия на использование соответствующего РИД?

Таким образом, несмотря на заявления об адресности регулирования, предложенного в рамках «шестого антимонопольного пакета», приходится признать, что в текущем законопроекте отсутствуют четкие методики разграничения допустимого и недопустимого поведения, что повышает правовую неопределенность, а также рискует снизить мотивацию иностранных правообладателей инвестировать в российский рынок.

В настоящий момент на владельцев РИД и средств индивидуализации не распространяются правила, установленные ст. 10, 11 Закона о защите конкуренции и предусматривающие запрет:

• действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта;

• заключения картельных соглашений, «вертикальных» соглашений, ограничивающих конкуренцию.

При этом Закон о защите конкуренции предоставляет правообладателям защиту от различных видов недобросовестной конкуренции — дискредитации, введения в заблуждение, некорректного сравнения и пр. Таким образом, в соответствии с действующим правовым регулированием, правообладателю РИД предоставляется защита от недобросовестной конкуренции, но в то же время на товары самого правообладателя не распространяются запреты в отношении монополистической деятельности.

Такая ситуация провоцирует возникновение случаев, при которых правообладатели, имея защиту от недобросовестной конкуренции, на практике могут сами злоупотреблять своим доминирующим положением. Как отмечается в пояснительной записке к проекту, такие действия правообладателей оказываются формально выведенными из-под антимонопольного регулирования и контроля и исключают возможность предупреждения и пресечения монополистической деятельности.

В связи с этим предлагается ограничить действие указанных иммунитетов в случае, если действия по осуществлению исключительных прав на РИД или соглашения об отчуждении прав на РИД: 1) направлены на недопущение, ограничение или устранение конкуренции на товарном рынке и 2) не признаны допустимыми в соответствии с Законом о защите конкуренции. Кроме того, предлагается установить, что доминирующее положение не может быть установлено исключительно на основании наличия у правообладателя исключительных прав на РИД.

По мнению антимонопольного органа, ограничение действия иммунитетов в отношении интеллектуальной собственности не приведет к снижению уровня защиты правообладателей и позволит обеспечить равные, конкурентные условия для всех хозяйствующих субъектов, в том числе участников цифровых рынков.

На наш взгляд, проект позволит сформировать прозрачное регулирование в сфере антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности и предотвратить зло­употребление правом со стороны хозяйствующих субъектов, «прикрывающихся» своими антимонопольными иммунитетами. В то же время считаем, что при реализации инициативы важно соблюдать баланс пуб­личных и частных интересов, обеспечить хозяйствующим субъектам справедливую конкуренцию на различных товарных рынках.

В случае принятия законопроекта антимонопольные иммунитеты в связи с использованием РИД будут фактически сняты, и антимонопольные органы получат возможность в полной мере проводить расследования в отношении антиконкурентных действий хозяйствующих субъектов на различных рынках.

При этом важно дождаться установления правительством случаев допустимости соглашений, связанных с использованием РИД, которое может существенно дополнить положения данного законопроекта, что повлияет на возможность применения тех или иных бизнес-практик для правообладателей.

Отметим, что принятие законопроекта будет соответствовать Договору о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014, им не установлено исключений в применении антимонопольных норм к отношениям, связанным со злоупотреблением исключительными правами на РИД, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Очевидно, что данные изменения окажут сильное влияние на бизнес, работающий с объектами интеллектуальной собственности (в особенности IT-сферу и фармпроизводство). От кажущегося до недавного времени абсолютным текущего антимонопольного иммунитета правовое регулирование придет к применению общих антимонопольных норм, что сбалансирует интересы всех участников рынка и будет способствовать развитию конкуренции.

Безусловным следствием изменений станет:

• повышенное внимание антимонопольных органов к деятельности хозяйствующих субъектов, использующих объекты интеллектуальной собственности;

• повышение антимонопольной культуры ведения бизнеса со стороны компаний-правообладателей: необходимость иметь в наличии экономическое обоснование при принятии ключевых бизнес-решений (например, об установлении цен, возможности отказа от работы с определенными контрагентами), необходимость согласования со стороны антимонопольного органа определенных действий/соглашений и др.

В этой связи компаниям, использующим объекты интеллектуальной собственности, нужно заранее принять во внимание данные изменения и перестроить свою деятельность во избежание претензий со стороны ФАС.