За время, прошедшее с момента вступления в силу норм об административной ответственности за нарушение требований к маркировке интернет-рекламы, ФАС России уже рассмотрела несколько дел о нарушении законодательства о рекламе, на основании которых могут привлечь к административной ответственности за несоблюдение требований о маркировке интернет-рекламы. При применении требований о маркировке интернет-рекламы возникают вопросы, как отличить информацию от рекламы в целях маркировки (см. об этом «ЭЖ-Юрист» № 45, 2023), на какую рекламу будут распространяться требования о маркировке, а также каким образом устанавливается рекламораспространитель. В статье проанализируем особенности распространения интернет-рекламы в пабликах социальной сети и телеграм-каналах, а также применения требований о маркировке к рекламе, опубликованной до 01.09.2022.
Больше года назад вступили в силу изменения в Закон о рекламе, установившие специальные требования к рекламе, размещаемой в сети Интернет. Согласно новым требованиям, интернет-реклама должна распространяться с указанием пометки «реклама». Следует отметить, что использование иной пометки для указания на рекламный характер информации в сети Интернет не предусмотрено законом (ч. 16 ст. 18.1 Закона о рекламе).
Кроме пометки «реклама» при распространении интернет-рекламы должен быть указан ее рекламодатель и (или) сайт (страница сайта) с информацией о рекламодателе. При этом указанные требования не распространяются на рекламу, размещаемую в теле- и радиопрограммах и теле- и радиопередачах, распространяемых в сети Интернет.
Интернет-реклама в обязательном порядке должна распространяться также с идентификатором, который предоставляет оператор рекламных данных (ч. 17 ст. 18.1 Закона о рекламе). Рекламодатель или рекламораспространитель может обратиться к оператору рекламных данных за получением идентификатора в рамках исполнения договорных отношений (письмо Роскомнадзора от 07.12.2022 № 03-108552).
С 1 сентября 2023 г. в силу ч. 15—17 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение порядка передачи данных об интернет-рекламе в Роскомнадзор, за распространение интернет-рекламы без идентификатора, а также за нарушение требований к размещению идентификатора.
При этом к полномочиям ФАС России относится контроль (надзор) за соблюдением участниками рекламной деятельности обязательных требований, установленных в сфере рекламы, а также возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (ст. 33 Закона о рекламе).
В рамках контроля за соблюдением требований, предъявляемых к распространению интернет-рекламы, ФАС России осуществляет:
-
отнесение информации к рекламе, которая должна иметь маркировку;
-
контроль за наличием пометки «реклама»;
-
контроль за наличием сведений о рекламодателе: наличие полного ФИО для физического лица или полного наименования для юридического лица или ссылки на сайт (страницу сайта) с данными о рекламодателе.
Уже появились дела, рассмотренные антимонопольным органом, в связи с несоблюдением требований, установленных к маркировке интернет-рекламы. На данный момент дела в основном связаны с распространением интернет-рекламы в социальной сети и в мессенджере «Телеграм».
Общий порядок рассмотрения ФАС России дел о маркировке Интернет-рекламы
Прежде всего следует отметить, что дела в связи с несоблюдением требований о маркировке интернет-рекламы возбуждаются в общем порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» (далее — Правила).
Сейчас имеющаяся в публичном доступе практика ФАС России сводится к тому, что дела о нарушении требований о маркировке интернет-рекламы были возбуждены антимонопольным органом в связи с заявлениями, полученными от физических лиц.
Следует иметь в виду, что основанием для возбуждения дела может служить собственная инициатива ФАС России, а также поступления из государственных органов и органов местного самоуправления, а также представление прокурора (п. 13 Правил).
Дела рассматриваются антимонопольным органом в течение одного месяца со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. В исключительных случаях срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на два месяца (п. 31 Правил).
Решение и предписание, вынесенные по итогам рассмотрения дел о нарушении требований о маркировке интернет-рекламы, могут быть обжалованы в арбитражном суде в порядке, предусмотренном ст. 198 АПК РФ.
В случае установления нарушения требований о маркировке интернет-рекламы в решениях, принятых антимонопольным органом по итогам рассмотрения дел, также указывается о передаче материалов для возбуждения дела об административном правонарушении по ст. 14.3 КоАП РФ.
Дела об административном правонарушении также должны рассматривать соответствующие территориальные органы ФАС, которые рассматривали дела о нарушении законодательства о рекламе.
В соответствии со ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований о маркировке интернет-рекламы несет рекламораспространитель. Как следует из анализа публично доступных дел, ответчиком по делам о маркировке интернет-рекламы и лицом, действия которого признаются нарушением требований о маркировке интернет-рекламы, является владелец паблика или канала, в котором была размещена ненадлежащая реклама.
При этом следует обратить внимание, что в решениях не указывается конкретный состав административного нарушения, по которому будут привлекать к административной ответственности за несоблюдение требований о маркировке интернет-рекламы. Пока в публичном доступе отсутствует информация по соответствующим делам об административном правонарушении, связанном с несоблюдением требований о маркировке интернет-рекламы.
Среди первых дел ФАС России о маркировке интернет-рекламы можно выделить дело Алтайского краевого УФАС России № 022/05/18.1-838/2023 в отношении ненадлежащей интернет-рекламы в социальной сети и дело Нижегородского УФАС России № 052/05/18.1-2159/2023 в отношении ненадлежащей интернет-рекламы в «Телеграме».
Распространение требований о маркировке к интернет-рекламе, опубликованной до 01.09.2022
В октябре 2023 г. Алтайское краевое УФАС России вынесло решение по делу о нарушении требований к распространению интернет-рекламы (решение Алтайского краевого УФАС России от 25.10.2023 по делу № 022/05/18.1-838/2023).
В данном деле в рекламных публикациях паблика социальной сети отсутствовала пометка «реклама», а также указание на рекламодателя такой рекламы и (или) сайт, страницу сайта в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, содержащие информацию о рекламодателе такой рекламы, что указывало на признаки нарушения ч. 16 ст. 18.1 Закона о рекламе.
В качестве примеров нарушения были приведены публикации, сделанные в 2022 и в 2023 гг. При этом некоторые рекламные публикации были удалены на момент рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе.
Однако в паблике осталась размещенной реклама от 2022 г., которую антимонопольный орган также оценивал на предмет наличия нарушений законодательства РФ о рекламе. В связи с этим в решении Алтайского краевого УФАС России отмечалось:
цитируем документ
Также, если реклама размещена в интернете до 1 сентября 2022 года и договорные обязательства по ее размещению исполнены до этой даты, то на нее не распространяются положения статьи 18.1 Федерального закона «О рекламе».
Информация была признана интернет-рекламой, поскольку на момент рассмотрения антимонопольным органом дела данная реклама была размещена в паблике в социальной сети, то есть в сети Интернет.
Примечательным в этом деле является как раз то, что антимонопольный орган признал ненадлежащей рекламой публикацию, размещенную в паблике 05.07.2022, то есть до вступления в силу требований о маркировке интернет-рекламы ч. 16 ст. 18.1 Закона о рекламе. В связи с этим в решении было отмечено, что:
цитируем документ
...доказательств исполнения договорных обязательств по ее размещению в сети интернет до 1 сентября 2022 г. в антимонопольный орган не представлено, следовательно, на указанную рекламу распространяются положения статьи 18.1 Федерального закона «О рекламе».
Иными словами, требования о маркировке интернет-рекламы распространяются на размещенную рекламную публикацию от 05.07.2022, поскольку не было представлено доказательств того, что договорные обязательства по размещению данной рекламы в сети Интернет были исполнены до 1 сентября 2022 г., то есть до вступления в силу положений о маркировке интернет-рекламы. В свою очередь, рекламная публикация была размещена без пометки «реклама», а также без указания на рекламодателя такой рекламы и (или) на сайт с информацией о рекламодателе. Не было представлено и доказательств устранения нарушения требований о маркировке интернет-рекламы.
Таким образом, в данном деле реклама была распространена в сети Интернет с нарушением требований о маркировке интернет-рекламы.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что необходимо подтверждать, что реклама, которая размещена до 1 сентября 2022 г. в сети Интернет и публикации которой сохранились в публичном доступе, уже не является рекламой в понимании п. 1 ст. 3 Закона о рекламе в связи с прекращением обязательств по ее размещению в сети Интернет.
Данный подход является достаточно спорным и представляется, что рекламные публикации, размещенные до вступления в силу требований о маркировке интернет-рекламы, не могут подпадать под действие норм о маркировке. Так, информация от июля 2022 г. не может рассматриваться в качестве рекламы в понимании п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, поскольку сохранившаяся в публичном доступе публикация годовой давности не может отвечать признаку направленности на привлечение внимания. Однако все же необходимо учитывать обстоятельства размещения информации при отнесении ее к рекламе.
Следует отметить, что в рамках рассмотрения дела антимонопольный орган может запрашивать согласованные рекламные макеты, а также договоры (заявки), платежные поручения и иные документы, на основании которых осуществлялось изготовление и распространение вышеуказанной рекламы. Данного подхода к запросу соответствующих документов по рекламе данный территориальный орган ФАС России придерживается также в другом текущем деле1 по маркировке интернет-рекламы.
В рамках предписания2 антимонопольный орган потребовал прекратить распространение рекламы в паблике в социальной сети, по которой вынесено решение, а также представить письменные доказательства исполнения данного предписания.
По итогам рассмотрения данного дела было принято решение о передаче материалов для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ (конкретный состав правонарушения в решении не указан).
Установление рекламораспространителя: дело о маркировке рекламы в телеграм-канале
В первую очередь следует отметить, что, согласно позиции3 ФАС России, реклама, размещаемая в «Телеграме», требует маркировки в установленном Законом о рекламе порядке, если «Телеграм» используется для донесения информации широкому кругу пользователей посредством телеграм-каналов. Соответственно, реклама не требует маркировки в том случае, когда «Телеграм» используется в качестве мессенджера, для обмена сообщениями между конкретными пользователями.
Так, в сентябре 2023 г. Нижегородское УФАС России возбудило дело по признакам нарушения рекламного законодательства в отношении основателя (владельца) телеграм-канала (решение (комиссия) № ОШ/20882/23 от 25.10.2023 по делу № 052/05/18.1-2159/2023).
Дело было возбуждено на основании обращения физического лица о распространении рекламы без маркировки. Примечательно, что в рамках рассмотрения данного дела антимонопольный орган осуществил осмотр телеграм-канала, по итогам которого составил акт.
Данные публикации были признаны рекламой в понимании п. 1 ст. 3 Закона о рекламе. В рассматриваемом случае информация была предназначена для неопределенного круга лиц, направлена на формирование интереса к ряду телеграм-каналов и продвижению указанных выше объектов рекламирования на соответствующих рынках.
Было установлено, что реклама размещалась с нарушением требований о маркировке интернет-рекламы.
Также в рамках осмотра был установлен основатель канала, который был признан рекламораспространителем ненадлежащей рекламы, который является ответственным лицом за нарушение требований о маркировке интернет-рекламы. Рекламораспространитель был установлен благодаря тому, что в описании телеграм-канала была размещена ссылка на контакт для обращения по вопросам рекламы, размещаемой в телеграм-канале, а на странице <...> в разделе «О себе» размещена информация о его основателе.
Следует отметить, что в ходе рассмотрения дела основатель канала признал нарушение и устранил нарушения (предположительно удалив соответствующие ненадлежащие рекламные публикации).
В связи с тем, что на момент вынесения решения по делу ненадлежащая реклама не распространялась, то Нижегородское УФАС решило не выдавать предписание. Тем не менее, несмотря на факт признания нарушения и устранение нарушения в ходе рассмотрения дела, материалы по данному делу все равно передаются для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ (конкретный состав правонарушения в решении не был указан).
Информация, не соответствующая тематике группы в социальной сети, рассматривается как реклама
В группе социальной сети была опубликована информация с предложением услуг по бурению скважин, аренде музыкального оборудования, по ремонту замков зажигания и продаже товаров — дров. Основная тематика группы носит информационный характер о разных событиях и не является площадкой для размещения рекламы. Согласно пояснениям собственника группы, пользователи социальной сети присылают свои собственноручно написанные посты для размещения на стене группы через кнопку «Предложить новость», соответственно, никаких договоров о рекламе и актов выполнения работ не было.
цитируем документ
Учитывая тот факт, что тематикой группы <…> не является размещение рекламной информации, Управление приходит к выводу, что размещенная вышеуказанная информация в открытой группе <…> в социальной сети <…>, размещенной в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», является рекламой, поскольку способна формировать интерес к данным объектам рекламирования, такие сведения не носят персонализированного характера.
Решение № НИ/5280/23 от 13.11.2023 по делу № 039/05/18.1-840/2023 Р-19/2023
Резюме
В связи с вышеизложенным следует подчеркнуть, что вся информация рекламного характера, распространяемая в пабликах и каналах социальных сетей, должна быть промаркирована в соответствии с установленными законом требованиями.
При этом рассмотренные дела дают возможность сделать вывод о том, что даже если нарушение будет устранено в ходе рассмотрения дела, то дело об административном правонарушении может быть возбуждено.
Подытоживая, стоит отметить, какие документы запрашивает антимонопольный орган при рассмотрении дел о маркировке интернет-рекламы: согласованные рекламные макеты, а также договоры (заявки), платежные поручения и иные документы, на основании которых осуществлялось изготовление и распространение вышеуказанной рекламы, и пр.
1 Определение (комиссия) № СС/7207/23 от 28.09.2023 // https://br.fas.gov.ru/to/altayskoe-kraevoe-ufas-rossii/67db5e30-fcf8-43e3-aecb-149bc19d7e54/.
2 Предписание (комиссия) № СС/8109/23 от 25.10.2023 // https://br.fas.gov.ru/to/altayskoe-kraevoe-ufas-rossii/79de19b9‑8579‑4ffb-a839-cc95d15be89b/.
3 «Официальная позиция ФАС России о маркировке рекламы в „Telegram“» // https://fas.gov.ru/news/32226.