С момента введения обязательной маркировки интернет-рекламы на рекламном рынке не утихают споры: как маркировать рекламу, какая реклама подлежит маркировке. А с 1 сентября вступили в силу новые штрафы за нарушение этих правил, что еще сильнее актуализировало тему маркировки интернет-рекламы. Одним из главных вопросов, возникающих на практике и от ответа на который зависит применимость новых требований, является определение того, нужно ли квалифицировать тот или иной материал в качестве именно рекламы. В материале проанализируем позиции ФАС России по данным вопросам, а также судебную практику и актуальную практику антимонопольного ведомства.
Отнесение материала к информационному сообщению может значительно упростить маркетинговую деятельность компании, но для этого необходимо понимать критерии разделения.
Квалифицирующий признак: неопределенный круг лиц
Дело в том, что критерии рекламы, содержащиеся в п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, сформулированы достаточно широко. Рекламой признается информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, если она:
-
направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;
-
адресована неопределенному кругу лиц.
При этом в п. 2 ст. 3 Закона о рекламе под объектом рекламирования понимается не только товар или его продавец, но и любые результаты интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации и мероприятия (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль и т.д.), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
В свою очередь, несмотря на то, что письмо ФАС России от 05.04.2007 № АЦ/4624 «О понятии „неопределенный круг лиц“» было признано недействительным1, в нем раскрыто понятие «неопределенный круг лиц» следующим образом: реклама признавалась неперсонифицированной информацией (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.12.2020 по делу № А27-29251/2019; постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.11.2021 по делу № А53-6835/2021; постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.08.2023 по делу № А40-240920/2022 и др.).
При этом не имеет значения наличие в рекламе персонального обращения к потребителю (например, по имени), если остальное содержание сообщения является шаблонным или стандартизированным (постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.09.2022 по делу № А40-180062/2021 и др.).
В одном из дел суд, проанализировав содержание размещенной на спорных конструкциях информации и ее буквальное содержание, смысловое значение и фактическую направленность, сделал следующий вывод:
цитируем документ
...Содержащиеся в размещенной на спорных конструкциях информации сведения (номер телефона организации, адрес, наименование реализуемых услуг, слоган/лозунг, картинки) привлекают внимание потенциальных потребителей к объекту рекламирования и оказываемым услугам, направлены на формирование интереса потребителя к указанным объектам и услугам.
Постановление Северо-Кавказского округа от 11.04.2022 по делу № А32-56038/2020
На практике органы ФАС неоднократно отмечают, что...
цитируем документ
...под неопределенным кругом лиц следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.
При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.
Постановление Бурятского УФАС России от 22.02.2022 № 05-14/570
Аналогичная позиция изложена в решениях Омского УФАС России от 04.04.2023 по делу № 055/05/18-1/2023, Алтайского республиканского УФАС России от 14.04.2023 по делу № 004/05/18-110/2023.
Исключения из правил: информация
В то же время в ст. 2 Закона о рекламе предусмотрен ряд исключений из понятия «реклама». Среди этих исключений есть и релевантные для информации в интернете. Этот перечень включает в себя, помимо прочего:
-
справочно-информационные и аналитические материалы, не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке (например, общее описание товаров или услуг на сайте, аналитика по отдельным товарам);
-
упоминания о товаре, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера (к примеру, упоминание какого-либо бренда в литературном произведении или случайное попадание бренда в кадр кинофильма, когда такое использование не было изначально согласовано как реклама);
-
объявления физических или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;
-
информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом (например, обязанность доведения информации о товаре, который продается дистанционным способом).
При этом в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“» указано, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.
К такой информации относятся, в частности:
-
сведения, предоставляемые лицами в соответствии со ст. 495 ГК РФ, ст. 11 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», ст. 18 Федерального закона «О качестве и безопасности пищевых продуктов», ст. 9, 10 Закона «О защите прав потребителей», п. 16 ст. 2, ч. 5 ст. 18 Федерального закона «О лотереях», ст. 92 Федерального закона «Об акционерных обществах», ст. 27 Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации»;
-
при этом то обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой;
-
размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.
Позиция антимонопольного органа по вопросу разграничения рекламы от информации
Учитывая, что исключения в Законе о рекламе сформулированы довольно широко и носят общий характер, на практике все еще остаются точечные вопросы по тем или иным видам информации, публикуемой в интернете. В ответ на это ФАС был выработан ряд дополнительных исключений из понятия «реклама»2:
-
информация о партнерах или спонсорах, выполненная однородно и не выделяющая конкретного партнера/спонсора или его товары/услуги;
-
новостные статьи и пресс-релизы, имеющие справочно-аналитический характер и соотносящиеся с обычной тематикой СМИ;
-
обзоры, личные мнения блогеров, в которых нет акцента на конкретном товаре или продавце и призывов об их приобретении;
-
вакансии и специализированные сайты с вакансиями, если при этом отсутствует выделение или иное привлечение внимания к конкретной компании-работодателю;
-
отзывы потребителей и специализированные сайты с отзывами;
-
собственные ресурсы (сведения о производимых или реализуемых товарах, их ассортименте, стоимости, правилах пользования; о проводимых скидках, акциях, мероприятиях продавца; о продавце и его деятельности).
Тем не менее такая информация может быть признана рекламой в исключительных случаях, когда она направлена на привлечение внимания к конкретному товару или услуге. При этом трактовка этого критерия на практике является довольно гибкой.
Размещение информации на своем сайте
Не является рекламой:
-
информация о товарах, размещенная на официальном сайте производителя таких товаров (лица, оказывающего услуги), на страницах производителя таких товаров (услуг) в социальных сетях в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, в официальном приложении для мобильных устройств, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта, соответствующей страницы в социальной сети, мобильного приложения об ассортименте своих товаров (услуг), условиях их приобретения, ценах и скидках, правилах пользования;
-
информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией, контрагентах (партнерах) данной компании, размещенная на официальном сайте продавца данных товаров, на страницах продавца данных товаров в социальных сетях в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, в официальном приложении для мобильных устройств, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта, соответствующей страницы в социальной сети, мобильного приложения (письмо ФАС от 20.09.2023 № 08/76261/23 «Об информации в сети „Интернет“»).
Такие сведения носят информационный и справочный характер, соответственно, на них положения Закона рекламе не распространяются.
Эта оговорка потенциально может быть применена и к закрепленным сообщениям в соцсетях. Так, Определением Новосибирского УФАС России от 04.09.2023 № 054/05/5-1717/2023 было возбуждено дело по признакам нарушения Закона о рекламе в отношении поста о конкурсе, закрепленного в собственной соцсети организатора — тату-салона. Тем не менее такая реклама была квалифицирована как привлекающая «внимание среди прочей информации, размещенной на данной странице. Кроме того, данная запись содержит призыв к потребителям — подписаться на данное сообщество».
Однако итоговое решение по делу еще не вынесено, в связи с чем подход ФАС к «закрепам» пока что не сформирован.
Во-вторых, необходимо учитывать, что исключение для информации на собственном ресурсе или на сайте-каталоге часто не «срабатывает» применительно к информации об алкоголе, табаке, медицинских препаратах, финансовых услугах и иных товарах/услугах, реклама которых запрещена или ограничена. Таким образом, к товарам и услугам со специальными требованиями к их рекламированию внимание регулятора, как правило, повышенное.
Примечательно, что первое известное решение по делу за отсутствие маркировки было вынесено в отношении поста в собственной соцсети (постановление Ярославского УФАС от 23.08.2023 по делу № 076/04/14.3-735/2023). Так, предприниматель разместил в собственном частном аккаунте социальной сети пост об открытии своего бара-караоке, чем вызвал негативную реакцию со стороны верующей аудитории.
цитируем документ
Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом, по мнению ФАС России, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.
Пост был признан рекламным, поскольку имел целью привлечение внимания к заведению, тем не менее УФАС не стала назначать штраф за отсутствие маркировки и ограничилась предупреждением.
С учетом того, что за отсутствие маркировки предусмотрены существенные штрафы, в случае возникновения сомнений в квалификации того или иного материала в качестве рекламы рекомендуется обратиться за консультацией к юристам, специализирующимся на вопросах рекламного права, либо направить запрос в ФАС России.
Сайты-каталоги
Согласно позиции ведомства, если информация о товарах на сайте магазина, продавца товаров разных производителей выполнена в обычном, едином стиле и информирует о самом магазине, продавце и товарах, которые магазин, продавец реализует, то такая информация носит справочный характер и рекламой не является3.
Тем не менее имеется практика4 признания материалов, размещаемых на сайтах-каталогах, рекламой, если при этом выделяется один конкретный товар или компания, в связи с чем необходимо оценивать каждый материал индивидуально.
Кроме того, как и в случае с собственными ресурсами, существует практика признания рекламой информации, размещаемой на сайте-каталоге, если она касается алкоголя или иных товаров, к рекламе которых предъявляются специальные требования5.
Наконец, является не подтвержденной на практике6 применимость исключения для сайта-каталога для аналогичной тематической соцсети, в которой регулярно публикуется информация о компаниях, мероприятиях, товарах и т.п. Это обусловлено тем, что структура соцсети не предполагает распределение информации по рубрикам, в связи с чем каждый очередной пост потенциально выделяет одну компанию, мероприятие или товар среди остальных.
Маркетплейсы
Маркетплейсы могут быть отнесены одновременно к собственному ресурсу продавца и к сайту-каталогу, таким образом, для них применимы вышеназванные исключения и подходы.
При этом современные маркетплейсы предлагают большой спектр услуг по продвижению продукции продавцов, многие из которых приводят к привлечению внимания к одному товару или продавцу.
Тем не менее, по мнению ФАС, информация на маркетплейсах о товарах, которые продают различные продавцы, также не является рекламой, если она размещена единообразно и не выделяется из общего стиля сайта7.
В свою очередь, особое оформление одних результатов поиска по сравнению с другими либо выдача, помимо результатов поиска, дополнительной информации, направленной на привлечение внимания к конкретному товару, может быть отнесено к рекламе8. Исходя из этого, квалификация результатов поиска в качестве информации или рекламы зависит от выделения таких результатов по сравнению с органической поисковой выдачей.
Кроме этого, на маркетплейсах на этапе выбора товара или оформления заказа часто демонстрируются рекомендации для пользователей, формирующиеся в зависимости не только от истории поиска и покупок, но и от индивидуальных настроек в кабинетах продавцов. Конкретной позиции по квалификации таких рекомендации ФАС пока на высказывала, однако в августе 2023 г. Свердловским УФАС было вынесено решение в отношении навязчивой рекомендации препарата-аналога в онлайн-аптеке, которая была признана рекламой по совокупности следующих факторов:
-
рекомендация отображалась в виде всплывающего баннера, который содержал в себе не только информацию о препарате-аналоге, но и о его преимуществах по сравнению с выбранным препаратом и выгоде, которую потребитель получит в случае его выбора (бонусы на карту);
-
характеристика препарату-аналогу приводилась исключительно в положительном ключе, при этом отсутствовало объективное сравнение по всем параметрам;
-
рекомендация появлялась уже на этапе оформления заказа, что свидетельствует о цели изменения потребительского выбора в пользу другого товара за счет перечисления его преимуществ над уже выбранным (решение Свердловского УФАС от 11.08.2023 по делу № 066/05/5-2008/2023).
На наш взгляд, это решение не содержит однозначного вывода об отнесении рекомендаций к рекламе, но свидетельствует о необходимости выдерживать в рекомендациях нейтральный стиль оформления и изложения и воздерживаться от перечисления преимуществ или иного специального выделения товара конкурента. Также важен момент отображения информации: на этапе поиска и выбора товара рекомендации выглядят более гармоничными, чем на этапе оформления заказа. Наконец не теряет актуальность оговорка о «всплывающем» баннере, который по умолчанию воспринимается ФАС как рекламный.
Обзоры у блогеров
Размещения у блогеров потенциально могут подпадать под следующие исключения из Закона о рекламе:
-
справочно-аналитический материал: если блогер регулярно проводит обзоры на определенную тему, стиль изложения информации аналитический и нейтральный и соответствует тематике канала блогера;
-
органичная интеграция: если в кадр попал бренд, если при этом на нем не акцентируется внимание и это оправдано сюжетом.
В свою очередь, по мнению ФАС, к рекламе относятся размещения у блогеров, которые содержат выделение конкретного продукта или компании среди других, избыточное эмоционально окрашенное описание его/ее характеристик, призывы к покупке товара, промокод и/или ссылку на сайт конкретного магазина, где можно им воспользоваться9.
Тем не менее необходимо учитывать, что ФАС уделяет пристальное внимание размещениям у блогеров, и требования о маркировке были введены в том числе в связи с такой «нативной» рекламой, объем которой в последние годы значительно превысил многие другие площадки. Примечательно, что отсутствует какая-либо практика прекращения производства в отношении рекламы у блогеров на основании квалификации материала в качестве нерекламного (в связи с его справочно-аналитическим характером или органичной интеграцией).
***
В заключение необходимо отметить, что, учитывая неопределенность практики по данному вопросу, важнейшее значение приобретает анализ и систематизация маркетинговой деятельности компании в целях разграничения материалов на «информацию» и «рекламу». Такое разграничение в итоге поспособствует установлению материалов, подлежащих маркировке.
1 Письмо ФАС России от 02.12.2022 № МШ/109196-ПР/22 «О направлении информации».
2 Карточки «Как отличить рекламу от другой информации в интернете» от ФАС России // https://fas.gov.ru/pages/primery-reklamy-v-internete-podlezhaschey-markirovke.
3 Является ли рекламой информация о реализуемых товарах, размещенная на сайтах и в соцсетях магазинов, продавцов товаров или на маркетплейсах? // https://fas.gov.ru/pages/otvety_po_reklame.
4 Постановление Самарского УФАС России от 07.09.2022 по делу № 063/04/14.3-585/2022; постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2023 № 13АП-4092/2023 по делу № А21-10822/2022; решение Новосибирского УФАС России от 27.05.2016 по делу № 127/15; решение Бурятского УФАС России от 20.09.2021 по делу № 003/05/21-655/2021; решение Бурятского УФАС России от 10.03.2021 по делу № 003/05/21-124/2021 и др.
5 Решение Бурятского УФАС России от 20.09.2021 по делу № 003/05/21-655/2021; решение Московского УФАС России от 03.04.2018 по делу № 3‑21‑37/77-18; решение Ульяновского УФАС России от 30.05.2012 № 4327-05 по делу № 8621/05-2012; решение Кемеровского УФАС России от 20.05.2016 по делу № 28/Р-2016 и др.
6 Решение Бурятского УФАС России от 20.09.2021 по делу № 003/05/21-655/2021; решение Бурятского УФАС России от 10.03.2021 по делу № 003/05/21-124/2021 и др.
7 Является ли рекламой информация о реализуемых товарах, размещенная на сайтах и в соцсетях магазинов, продавцов товаров или на маркетплейсах? // https://fas.gov.ru/pages/otvety_po_reklame.
8 Пункт 2.1 письма ФАС России от 25.09.2019 № АК/83509/19 «О разъяснении по вопросу рекламы в информационно-телекоммуникационной сети „Интернет“»; письмо ФАС России от 28.08.2015 № АК/45828/15 «О рекламе в сети „Интернет“».
9 Информация ФАС от 21.11.2022: «ФАС уточнила, какая информация признается рекламой»: https://fas.gov.ru/news/32269.