Антимонопольные органы вправе разрешить или запретить совершение определенных сделок, которые оказывают влияние на конкуренцию, а также наложить на их участников дополнительные структурные и (или) поведенческие предписания. В материале рассмотрим некоторые неочевидные особенности согласования с ФАС России соглашений о совместной деятельности, сделок по приобретению основных производственных средств и нематериальных активов, особенности порядка подсчета экономических показателей сторон сделки, подачи документов, содержание предписаний и причины отказа в согласовании.
Основное, на что обращает внимание антимонопольный орган при согласовании, — это влияние сделки на состояние конкуренции на затрагиваемых товарных рынках.
Закон о защите конкуренции1, разъяснения ФАС России по вопросам экономической концентрации2, иные нормативно-правовые акты3 в целом содержат исчерпывающие положения в отношении согласования сделок, однако остаются моменты, на которые необходимо обращать внимание.
Как изменился порядок в 2023 г.
В 2023 г. изменился подход к сделкам с акциями (долями), активами финансовых организаций, а также к сделкам, в которых суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц составляет от 800 млн до 2 млрд руб. Такие сделки до конца 2023 г. могут быть совершены без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим уведомлением федерального антимонопольного органа об их осуществлении (ст. 15.1 Федерального закона от 08.03.2022 № 46-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).
Особенности определения сделок, которые подпадают под согласование с антимонопольным органом
При подсчете пороговых значений, установленных в ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции, необходимо учитывать положения ч. 3 ст. 28 Закона о защите конкуренции, согласно которым если в результате сделки продающее лицо и его группа лиц утрачивают права, позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности лицом, являющимся объектом экономической концентрации, то их активы не учитываются при подсчете стоимости активов группы лиц объекта экономической концентрации.
Например, если компания А, активы которой и ее группы лиц составляют 5 млрд руб., приобретает 40% долей компании Б, собственные активы которой составляют 500 млн руб., а активы отчуждающей компании В ее группы составляют 3 млрд руб., то согласование потребуется. Если же компания А будет приобретать 100% долей компании Б, то, поскольку компания В полностью утрачивает контроль над Б, ее активы не будут учитываться, а следовательно, сделка не потребует согласования, поскольку не будут превышены пороговые значения, установленные ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции.
Относительно размера процента приобретаемых долей и акций, в отношении которых требуется согласование (ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции), необходимо учитывать, что в определенных случаях согласования потребует даже незначительный процент приобретения. Здесь важно смотреть на имеющееся владение акциями (долями) приобретаемого общества, причем не только покупателя, но и участников его группы лиц.
Например, если компания А впервые приобретает 5% голосующих акций компании Б, то эта сделка не потребует согласования даже при превышении пороговых значений, так как не входит в перечень сделок, подлежащих согласованию по ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции. В то же время, если компания А приобретает 5% голосующих акций компании Б, а компания В, входящая в группу лиц с А, уже владеет 49% акций компании Б, то сделка потребует согласования (п. 4 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции).
Сделка по приобретению основных производственных средств и нематериальных активов также может быть предметом контроля со стороны антимонопольного органа при превышении порога в 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов отчуждающего лица (при превышении пороговых значений, установленных в п. 1 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции).
При этом не имеет значения вид сделки, в результате которой хозяйствующий субъект получает в собственность, пользование или во владение основные производственные средства или нематериальные активы: купля-продажа, аренда, доверительное управление, простое товарищество, отчуждение исключительного права или лицензия. Стоимость приобретаемого определяется по данным бухгалтерской отчетности, а не по цене договора.
Необходимо также учитывать, что предварительное согласие антимонопольного органа должно быть получено до момента совершения сделки, то есть до возникновения прав и обязанностей, подлежащих контролю. Как правило, стороны заключают договоры купли-продажи долей, акций, иные договоры, опосредующие переход права на основные средства, с отлагательным условием — права и обязанности возникают у сторон с момента получения согласия антимонопольного органа на сделку (ст. 157 ГК РФ).
Согласование соглашений о совместной деятельности
Чтобы определить, подпадает ли соглашение о совместной деятельности (п. 8 ч. 1 ст. 27 Закона о защите конкуренции) под предварительное согласование с ФАС России, необходимо, помимо превышения пороговых значений, установить выполнение в совокупности трех условий4:
1) Соглашение является именно «соглашением о совместной деятельности», включая соглашения о создании нового юридического лица или о совместном участии сторон в существующем юридическом лице или иные соглашения, предполагающие объединение ресурсов и/или осуществление взаимных инвестиций в целях достижения целей совместной деятельности и совместные риски. Такой критерий, как «публичность информации об осуществлении совместной деятельности», признается ФАС России дополнительным, и его отсутствие не влияет на необходимость предварительного согласования при условии соблюдения иных критериев.
Соглашения сторон, опосредующие вопросы реализации прав сторон в качестве участников общества по участию в голосовании, применимые пороги голосования, корпоративные вопросы осуществления волеизъявления сторон и/или распределения голосов и иные соглашения, регулирующие финансовые вопросы оплаты вкладов в общество, то есть не касающиеся вопросов деятельности сторон соглашения на рынке в рамках продвижения товаров, работ или услуг, соглашениями о совместной деятельности для целей Закона о защите конкуренции не являются (корпоративные договоры, синдицированные кредитные договоры, договоры управления залогом).
2) Соглашение заключается именно между субъектами-конкурентами. При этом необходимо оценивать деятельность не только лиц, являющихся сторонами соглашения, но и групп лиц как на товарном рынке, являющемся предметом соглашения (затрагиваемый товарный рынок), так и на смежных товарных рынках.
Например, компании А и Б планируют создать новое юридическое лицо В, которое будет осуществлять деятельность на товарных рынках перевозки грузов железнодорожным транспортом и предоставления железнодорожного транспорта в аренду (затрагиваемые товарные рынки). Сами компании А и Б на этих товарных рынках не работают, компания А является холдинговой компанией, а компания Б владеет портовой инфраструктурой. Если компании из групп лиц А и Б не осуществляют деятельность на затрагиваемых товарных рынках, а также на смежных рынках — создание нового юридического лица В даже при превышении пороговых значений согласования не потребует (так как в этом случае А и Б не будут субъектами-конкурентами). Если же в группе лиц А и Б присутствуют компании, осуществляющие деятельность на товарных рынках перевозки грузов железнодорожным транспортом и предоставления железнодорожного транспорта в аренду (то есть на затрагиваемых товарных рынках), а также в случае когда компании А и Б (или компании из их групп лиц) осуществляют деятельность на смежном товарном рынке, то создание лица В потребует согласования.
3) Соглашение заключено о совместной деятельности на территории РФ.
Допустимые соглашения: признать или не признать
Ни при каких обстоятельствах не будут признаны допустимыми соглашения, если в них содержатся условия, направленные на (ст. 11 Закона о защите конкуренции):
-
установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
-
повышение, снижение или поддержание цен на торгах;
-
раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
-
сокращение или прекращение производства товара;
-
отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
Тем не менее при определенных условиях будут признаваться допустимыми соглашения, содержащие так называемые «условия о неконкуренции» сторон соглашения между собой или с создаваемым совместно юридическим лицом (СП).
Такими условиями, например, могут быть5:
-
отказ от производства аналогичных товаров;
-
отказ от самостоятельной реализации товара на рынке, на котором будет действовать СП;
-
отказ от приобретения акций, долей в уставном капитале компаний, осуществляющих деятельность, аналогичную деятельности сторон соглашения и/или СП в границах одного и того же рынка;
-
отказ от переманивания у второй стороны соглашения о совместной деятельности и/или у СП клиентов, поставщиков, покупателей, подрядчиков, агентов, представителей, сотрудников, иных лиц, связанных договорными или иными обязательствами;
-
обязательство сторон не применять разработки, технологии и т.п., выработанные в рамках совместной деятельности или деятельности СП, в аналогичных проектах.
ФАС России признает соглашение, содержащее условия о неконкуренции, допустимым при определенных условиях, в частности, такие ограничения должны распространяться только на затрагиваемый товарный рынок и смежные с ним рынки и должны быть ограничены во времени периодом, необходимым для обеспечения возврата инвестиций сторон соглашения (до пяти лет) и получения ими прибыли (1—2 года)6.
Особенности раскрытия группы лиц и подачи документов
Раскрытие группы лиц заявителя и объекта экономической концентрации для предоставления в антимонопольный орган имеет свои особенности, а именно группа лиц раскрывается по признаку контроля и по признаку одного товарного рынка7.
По признаку контроля необходимо раскрывать сведения только о тех лицах, которых прямо или косвенно контролируют или находятся под контролем заявителя либо объекта экономической концентрации.
По признаку одного товарного рынка раскрываются лица, которые входят с заявителем либо объектом экономической концентрации в одну группу лиц по иным основаниям, но осуществляют деятельность на тех же товарных рынках, а также лиц, находящихся под их контролем (владение более 50% или осуществление функций исполнительного органа). При определении товарного рынка антимонопольный орган не требует от хозяйствующего субъекта проведения полноценного анализа, компании вправе использовать доступную для них информацию.
Больше всего вопросов и ошибок встречается при раскрытии сведений о хозяйственной деятельности — заполнении так называемых Таблиц 1—3 (сведения по форме приложений 1—5 к приказу № 1298). Антимонопольный орган внимательно анализирует такие таблицы, проверяет данные, в том числе по открытым источникам, поскольку именно эти сведения позволяют понять и оценить уровень концентрации на товарном рынке. Чаще всего компании не указывают коды ОКВЭД, не детализируют данные должным образом, не указывают причину незаполнения каких-либо граф либо не отражают рентабельность.
Если заявитель по сделке имеет в цепочке своих контролирующих лиц иностранную компанию, то рекомендуется раскрывать сведения в объеме, предусмотренном постановлением Правительства РФ от 01.12.2018 № 14569, то есть в чуть большем, чем установлено нормами Закона о защите конкуренции.
Также рекомендуется представить вместе с ходатайством сведения о затрагиваемых товарных рынках, составе продавцов и покупателях. Поскольку целью контроля является именно экономическая концентрация, то правильным будет представить сведения о как можно большем количестве конкурентов, действующих на данном товарном рынке.
Срок рассмотрения ходатайства составляет 30 дней, он может быть продлен на два месяца. Как правило, продление срока рассмотрения ходатайства сопровождается запросом дополнительных сведений, объем которых может быть в несколько раз больше уже предоставленных вместе с ходатайством. Если сделка требует предварительного согласования по Закону № 57-ФЗ10 или Закону № 160-ФЗ11, то рассмотрение ходатайства будет приостановлено до дня принятия решения по сделке по указанным законам. Также ФАС России укажет, что если на сделку распространяются «контрсанкционные» указы президента12, то сделка может быть совершена только после получения соответствующих разрешений Правительственной комиссии.
Выдача предписания при согласовании сделки
Согласование сделки с выдачей предписания (п. 4 ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции) — результат, который часто негативно воспринимается хозяйствующими субъектами и расценивается как вмешательство в предпринимательскую деятельность.
Предписание представляет собой выдвигаемые антимонопольным органом обязательные условия, без выполнения которых сделка, иное действие не могут признаваться согласованными с антимонопольным органом.
Предписание выдается с целью существенно снизить либо устранить возможные антиконкурентные последствия на затрагиваемых сделкой товарных рынках. Так называемые структурные предписания, направленные на изменение структуры рынка, то есть долей продавцов и покупателей на рынке путем отчуждения бизнес-активов участников сделки или их групп лиц третьим лицам, предоставление доступа к инфраструктуре, технологиям, отчуждение прав на результаты интеллектуальной деятельности, характерны для сделок, которые могут привести к объединению рыночных долей прямых конкурентов в результате горизонтальной концентрации.
Целью же поведенческих предписаний является обеспечение совершения участниками сделки действий, направленных на обеспечение конкуренции для предотвращения негативных эффектов вертикальной интеграции.
Так, в 2021—2023 гг.13 были выданы предписания со следующими условиями совершения сделок:
-
установление предельного уровня цен, надбавок, наценок в течение определенного периода времени;
-
обязательство уведомлять/согласовывать повышение цен при превышении определенного значения, предоставлять обоснования по росту цен;
-
обязательство обеспечить исполнение всех заключенных договоров, контрактов;
-
обязательство не осуществлять дальнейшие действия по совершению сделок экономической концентрации, которые могут привести к превышению допустимой доли на рынке;
-
обеспечение сохранения технологической возможности производства товара, предложения при наличии спроса и возможности рентабельного производства;
-
обязательство разработки торгово-сбытовых, ценовых политик, уведомление антимонопольного органа о вносимых изменениях в политиках;
-
обязательство предоставлять антимонопольному органу информацию об основных показателях хозяйственной деятельности компании и группы лиц;
-
обязательство ведения деятельности на недискриминационных условиях (единый для всех контрагентов порядок ценообразования, равнодоступность и равные условия сделок для всех контрагентов, недопустимость экономически и (или) технологически необоснованных отказов от заключения договоров с покупателями, публичность, прозрачность деятельности);
-
обеспечение преимущественного удовлетворения потребностей на внутреннем рынке РФ.
Обжалование в суде и отказ в согласовании
Предписание может быть обжаловано в суде в течение трех месяцев со дня его выдачи (ч. 1 ст. 52 Закона о защите конкуренции).
Чаще суды соглашаются с ФАС России и признают выданные предписания законными (постановления Арбитражного суда Московского округа от 28.10.2021 № Ф05-26582/2021 по делу № А40-177809/2020, от 23.05.2022 № Ф05-18644/2020 по делу № А40-263012/19‑130‑1946, от 02.11.2020 № Ф05-15066/2020 по делу № А40-340871/19‑21‑1829, от 13.12.2018 № Ф05-14688/2018 по делу № А40-100615/17).
Но встречаются и обратные примеры (постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.07.2019 № Ф05-10251/2019 по делу № А40-187877/2018).
В редких случаях в согласовании сделки может быть отказано (подп. 5, 6 ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции).
На практике основными причинами отказа в согласовании сделок являются14:
-
предоставление недостоверных сведений;
-
сделка приводит к усилению доминирующего положения, что может повлечь последствия в виде ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке;
-
противоречия в обосновании целей сделки.
1 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
2 Разъяснение ФАС России от 11.06.2021 № 19 «Об особенностях осуществления государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 11.06.2021 № 3), разъяснения ФАС России «Разъяснения по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности».
3 Приказ ФАС России от 20.11.2006 № 293 «Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц», приказ ФАС России от 17.04.2008 № 129 «Об утверждении Формы представления антимонопольному органу сведений при обращении с ходатайствами и уведомлениями <…>», приказ ФАС России от 28.07.2016 № 1081/16 «Об утверждении Порядка представления в антимонопольный орган ходатайства или уведомления в электронной форме» и др.
4 Разъяснения ФАС России «Разъяснения по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности».
5 Разъяснения ФАС России «Разъяснения по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности».
6 Разъяснения ФАС России «Разъяснения по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности».
7 Разъяснение ФАС России от 11.06.2021 № 19 «Об особенностях осуществления государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 11.06.2021 № 3).
8 Приказ ФАС России от 17.04.2008 № 129 «Об утверждении Формы представления антимонопольному органу сведений <…>».
9 Постановление Правительства РФ от 01.12.2018 № 1456 «Об утверждении Правил представления <…> информации о своих выгодоприобретателях, бенефициарных владельцах и контролирующих лицах».
10 Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».
11 Федеральный закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».
12 Указ Президента РФ от 01.03.2022 № 81 «О дополнительных временных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации», Указ Президента РФ от 08.09.2022 № 618 «Об особом порядке осуществления (исполнения) отдельных видов сделок (операций) между некоторыми лицами», Указ Президента РФ от 15.10.2022 № 737 «О некоторых вопросах осуществления (исполнения) отдельных видов сделок (операций)» и пр.
13 Предписания № ТН/94331/2 от 13.10.2022, № ТН/94337/22 от 13.10.2022, № ТН/13912/23 от 28.02.2023, № НГ/9727/22 от 10.02.2022, № ТН/81191/21 от 24.09.2021, № ВК/75153/21 от 06.09.2021, № ПИ/76750/21 от 10.09.2021. Предписания № ЦА/32949/21 от 22.04.2021, № АЦ/46790/21 от 08.06.2021.
14 Решения № НГ/113387/21, № НГ/113393/21, № ТН/107538/21, № НГ/112133/21, № НГ/56409/21, № ВК/48099/21.