За 10 лет существования института информационного посредничества в российской доктрине и правоприменительной практике был выработан весьма сбалансированный подход к определению порядка привлечения к ответственности и ее пределов информационных посредников за контент, публикуемый третьими лицами с использованием их ресурсов. Тем не менее ряд вопросов до сих пор остаются неразрешенными, что приводит к формированию противоречивой практики при схожих обстоятельствах. В частности, в статье рассмотрим вопросы, связанные со сложностями определения информационного посредника и факторами переработки материала и извлечения прибыли для оценки роли информационного посредника.
Законодатель выделяет три вида информационных посредников (п. 1, 5 ст. 1253.1 ГК РФ):
-
лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети;
-
лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети;
-
лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу или информации, необходимой для получения материала, в информационно-телекоммуникационной сети.
Выражаясь простым языком, это такие лица, как владельцы и администраторы сайтов и мобильных приложений, операторы поисковых систем, хостинг-провайдеры, регистраторы доменных имен и операторы связи. При этом одно лицо может совмещать в себе функции нескольких видов информационных посредников. В этом случае вопрос об отнесении такого лица к информационному посреднику будет решаться применительно к каждому виду деятельности отдельно (п. 77 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», далее — Постановление № 10).
Названные лица несут одинаковую ключевую юридическую обязанность — оперативно удалить или ограничить доступ к незаконно размещенному материалу в случае обращения правообладателя.
Тем не менее условия наделения статусом информационного посредника для указанных видов деятельности несколько отличаются. Соответствующие критерии обобщены в таблице ниже.
В случае если лицо не подпадает под указанные критерии применительно к конкретной публикации, оно будет подлежать ответственности за нарушение исключительных прав на общих основаниях наравне с лицом, непосредственно разместившим спорный материал.
Факторы, принимаемые во внимание
Помимо вышеуказанных критериев, суд принимает во внимание дополнительные факторы и обстоятельства при принятии решения о том, выступает ли лицо в качестве информационного посредника в конкретной ситуации.
Переработка
Фактором, свидетельствующим о том, что лицо не является информационным посредником применительно к размещению конкретного материала, может быть факт переработки (внесения изменений) материала таким лицом (п. 78 Постановления № 10). Презюмируется, что в таком случае лицо выполняет активную роль в формировании материала, а следовательно, не может оградиться от ответственности по формальному основанию.
При этом в указанном Постановлении № 10 не содержится конкретных разъяснений о том, что же стоит понимать под внесением изменений в материал в этом контексте. Это является довольно проблематичным для информационного посредника, поскольку в широкой формулировке к такому внесению изменений также можно отнести любое модерирование и оформление контента, загружаемого пользователями.
При этом модерирование таких постов и материалов может осуществляться с помощью автоматизированной системы — алгоритмов, которые невозможно настроить таким образом, чтобы надежно выявлять в публикациях факты использования чужих объектов интеллектуальной собственности. Даже если технически настроить сопоставление загружаемого контента с открытыми источниками, отсутствует единый перечень произведений, к которому могла бы обращаться система, а поиск товарных знаков по базе Роспатента осуществляется на платной основе.
Если модерирование материала носит исключительно технический характер и не является активным, такое внесение изменений не должно подпадать под указанную норму (см., например, постановление СИП от 09.02.2022 № С01-974/2021 по делу № А40-338270/2019).
Извлечение дохода
Еще одним фактором, влияющим на возможность признания лица информационным посредником, является факт извлечения прибыли от неправомерного размещения материала (п. 78 Постановления № 10). Указанный критерий также выглядит проблематичным для посредника, поскольку в большинстве случаев функционирование информационного ресурса так или иначе связано с извлечением прибыли для его провайдера.
Так, в деле № А56-116099/2020 с администратора сайта была взыскана компенсация за размещение на сайте неустановленным лицом литературных произведений на основании того, что на интернет-страницах произведения изменены, сопровождаются коммерческой рекламой (установлены рекламные баннеры вокруг и внутри произведений). Суд усмотрел, что ответчик влиял на целость спорных произведений внедрением в них блоков коммерческой рекламы, получал прибыль от использования объектов авторских прав истца, создал технологические условия (программы) для скачивания спорных произведений и получения вознаграждения от их использования на сайте (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2021 № 13АП-9759/2021, 13АП-10225/2021 по делу № А56-116099/2020).
Тем не менее в большинстве случаев извлечение прибыли от размещения материалов третьими лицами носит более очевидный характер. Так, издательству стало известно об использовании обществом в мобильном приложении объектов исключительных прав. Суд пришел к выводу о том, что общество не размещает информационный контент и не получает от пользователей плату за использование такого контента. Вместе с тем именно ответчиком, а не пользователями сайта оказываются сопутствующие (взаимосвязанные) платные услуги по предоставлению доступа к дополнительному функционалу приложения.
С учетом того, что общество получает доходы от предоставления доступа к дополнительному функционалу приложения, в котором может быть размещен в том числе нелицензионный контент, оно не может быть признано информационным посредником, ответственность которого за нарушение исключительных прав ограничена нормами ст. 1253.1 ГК РФ (постановление СИП от 07.07.2021 № С01-851/2021 по делу № А40-78274/2020).
В другом же деле, касающемся неправомерного использования товарного знака, факт извлечения прибыли информационным посредником не был принят во внимание. В указанном деле правообладатель пытался солидарно взыскать с группы соответчиков с иском компенсацию в размере 2,5 млн руб. за нарушение исключительных прав на общеизвестный товарный знак при оказании услуги по организации и проведению концерта ансамбля под одноименным названием.
Ответчиками выступили сервисы, посредством которых реализовывались билеты. Суд указал, что получение лицом вознаграждения за осуществление посреднической функции (в этом случае — комиссии за продажу билетов) само по себе не свидетельствует о том, что лицо не может быть признано информационным посредником. В связи с этим СИП посчитал преждевременным вывод суда апелляционной инстанции о том, что общество не является информационным посредником по смыслу п. 1 ст. 12531 ГК РФ, а следовательно, преждевременным является и вывод судов о единстве намерений ответчиков и взыскании солидарно с них компенсации (постановление СИП от 06.10.2021 № С01-1406/2021 по делу № А60-45399/2020).
Необходимо отметить, что аналогичная позиция высказывалась СИП и ранее (см., например, постановления СИП от 02.06.2020 по делу № А56-37066/2018, от 24.05.2021 по делу № А60-18283/2020).
Таким образом, критерий получения доходов от размещения материалов, нарушающих интеллектуальные права третьих лиц, является довольно спорным в правоприменительной практике.
Проблемы идентификации правообладателя и пользователей
Федеральным законом от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» установлена специальная процедура обращения правообладателя к информационному посреднику с требованием об удалении материалов, нарушающих его интеллектуальные права.
В частности, такое заявление должно содержать информацию о правообладателе, объекте авторских или смежных прав, наличии у заявителя исключительных прав на такой объект и др. Поскольку подобные обращения, как правило, направляются владельцу сайта по электронной почте, на практике в этой связи возникает проблема идентификации обратившегося лица в качестве правообладателя, а также зеркальная проблема идентификации пользователя, разместившего материал, в качестве лица, правомерно либо неправомерно использующего объект интеллектуальной собственности.
Эти проблемы могут стоять достаточно остро, поскольку по закону владелец сайта должен предпринять действия по блокировке ресурса в течение 24 часов с момента получения обращения, но при этом вправе отказать в такой блокировке при наличии у него доказательств, подтверждающих правомерность размещения информации и материалов на его ресурсе.
В одном из дел по иску правообладателя товарных знаков к онлайн-сервису печати СИП указал на то, что отсутствие возможности идентификации пользователей, размещающих онлайн-заказы, не препятствует возможности блокировать заказы, нарушающие исключительные права третьих лиц (постановление СИП от 26.05.2020 № С01-131/2020 по делу № А40-133459/2019).
В этом деле онлайн-сервису не удалось доказать свой статус информационного посредника со ссылкой на деятельность маркетплейсов и условия пользовательского соглашения, содержащего запрет на использование интеллектуальной собственности третьих лиц. Суд по интеллектуальным правам указал, что магазин кастомизированной печати не является информационным посредником, поскольку осуществляет печать загружаемых изображений на товаре и получает доходы от его реализации, а значит, вводит такие товары в гражданский оборот, будучи заведомо осведомленным о нарушении интеллектуальных прав третьих лиц.
Эмбеддинг и фрейминг как специфические способы размещения материалов
Помимо «классических» способов размещения материалов, содержащих чужие объекты интеллектуальной собственности, путем его загрузки и публикации на сайте в современной практике встречаются более специфические способы. Так, технология эмбеддинга и фрейминга обеспечивает встраивание на вашем сайте гиперссылки на материал, физически хранящийся на стороннем ресурсе, при котором содержимое такого материала полностью отображается на вашем сайте без необходимости перехода на сторонний ресурс.
Вопрос о влиянии использования таких технологий на возможность признания лица, предоставляющего на своем ресурсе соответствующий функционал для эмбеддинга, до настоящего времени не разрешен в практике. Эти вопросы являются крайне актуальными, в частности, для владельцев сайтов-поисковиков.
Например, в делах № 66-2214/2021, № 66-4385/2021 и № 66-5155/2021 Первый апелляционный суд общей юрисдикции отказал в удовлетворении требований истца о возложении обязанности прекратить использование путем предоставления возможности просмотра на сайте информационно-телекоммуникационной сети Интернет аудиовизуальных произведений, указав, что само по себе встраивание на сайте функционала плеера, позволяющего проигрывать видеоролики, размещенные на сторонних сайтах, без перехода на них, не является использованием такого произведения, а только предоставлением технических средств для размещения ссылки на открытый источник, правомерно содержащий спорные произведения.
В недавнем решении по делу № А40-231181/2021 СИП направил дело на новое рассмотрение на основании того, что нижестоящие суды не дали оценки доводам ответчика о том, что в спорной статье на сайте онлайн-газеты было размещено не само спорное фотографическое произведение, а активная гиперссылка на сообщение стороннего лица в социальной сети, в котором, в свою очередь, и содержалось спорное изображение (постановление СИП от 19.12.2022 № С01-2045/2022 по делу № А40-231181/2021).
Таким образом, на практике использование технологий эмбеддинга и фрейминга можно отнести к факторам, увеличивающим шансы информационного посредника избежать привлечения к ответственности.
При этом остается неразрешенным вопрос о порядке действий информационного посредника в случае обращения правообладателя с просьбой об удалении такой гиперссылки. Если встраивание гиперссылки не признается незаконным использованием произведения, отсутствует и обязанность по ее удалению. Фактически же использование таких технологий может привести к полной утере контроля правообладателем над распространением его произведений в интернете.
Тем не менее на практике информационные посредники, как правило, не стремятся отстаивать законность эмбеддинга в случае обращения к ним правообладателя с требованием об удалении контента. Так, в деле № 88-689/2022 (88-30585/2021) суд установил, что из размещенной на сайте информации следует, что на сайте запрещена трансляция контента, который может нарушить права третьих лиц. Таким образом, разместив информацию об ограничении условий использования сайта и принимая во внимание особенности функционала сайта, когда осуществление трансляций на нем производится пользователями самостоятельно без контроля владельца сайта, ответчик не знал и не должен был знать о том, что использование спорного результата интеллектуальной деятельности на сайте являлось неправомерным. Кроме того, после получения уведомления истца о нарушении его прав ответчик незамедлительно принял меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав (Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 11.01.2022 по делу № 88-689/2022 (88-30585/2021)).
Бремя доказывания
В предмет доказывания по иску о защите исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации по общему правилу входят факт принадлежности этого права истцу и факт его нарушения ответчиком.
Тем не менее по делам с участием информационного посредника бремя доказывания частично перекладывается на ответчика, поскольку действует ряд презумпций.
Так, в соответствии с п. 78 Постановления № 10 бремя доказывания того, что материал, включающий в себя чужой результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, размещен третьими лицами, лежит на владельце сайта. Если же владелец сайта не представляет доказательств такого размещения третьими лицами, презюмируется, что такой материал был размещен непосредственно владельцем сайта. При этом владельцем сайта по общему правилу признается администратор домена.
Например, онлайн-изданию, как администратору сайта, не удалось избежать ответственности за размещение чужой фотографии на сайте, поскольку общество не представило доказательств указанного размещения другим лицом (постановление СИП от 03.02.2023 № С01-2327/2022 по делу № А40-75464/2022).
При этом в кассации издание пыталось ссылаться на то, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство о назначении технической экспертизы и лишил ответчика возможности исследовать доказательства, которые не могут быть получены ответчиком самостоятельно. Указанный довод был отклонен со ссылкой на то, что на проведении соответствующей экспертизы должно было настаивать само онлайн-издание на ранних стадиях разбирательства, если у него отсутствовали иные доказательства размещения спорных материалов другим лицом.
Заключение
В свете проанализированной практики можно сделать вывод о том, что ряд вопросов, связанных с определением пределов ответственности информационных посредников, до настоящего времени являются неразрешенными. Поставщикам информационных услуг, претендующим на статус информационного посредника, рекомендуется отслеживать дальнейшие тенденции по формированию соответствующих подходов и корректировать свою деятельность с учетом таких тенденций.
Таблица
|
Вид информационного посредника |
Условия признания лица информационным посредником и применения специальных правил ответственности (требуется соблюдение одновременно всех указанных условий) |
|
Лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети |
|
|
Лицо, предоставляющее возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети |
|
|
Лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу или информации, необходимой для получения материала, в информационно-телекоммуникационной сети |
Законодательно не установлены. По аналогии применяются условия признания информационным посредником лица, предоставляющего возможность размещения материала (см. предыдущий пункт) |