Для оценки соотношения принимаемых инвестором по проекту обязательств и объема прав, прямо предусмотренных законодательством и проектным соглашением, важными являются: фактор гарантированности прав инвестора, реальная возможность их реализации, а также наличие эффективных способов защиты инвесторов и их прав, в том числе в случае реализации проектных рисков, неисполнения какой-либо из сторон своих обязательств по проекту или досрочного прекращения проектного соглашения. В настоящей статье рассмотрим отдельные права концессионера или частного партнера, прямо установленные законодательством, а также возможность их реализации и правовой защиты.
Одним из ключевых условий принятия инвестором решения об участии в реализации инвестиционного проекта является оценка соотношения принимаемых им по проекту обязательств и объема прав, прямо предусмотренных законодательством и проектным соглашением. При этом важными для такой оценки являются: фактор гарантированности прав инвестора, реальная возможность их реализации, а также наличие эффективных способов защиты инвесторов и их прав, в том числе в случае реализации проектных рисков, неисполнения какой-либо из сторон своих обязательств по проекту или досрочного прекращения проектного соглашения.
Одними из форм инвестирования являются проекты государственно-частного партнерства, предполагающие инвестиции в объекты государственной собственности и реализуемые на условиях концессионных соглашений, реализуемых на основании Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессионных соглашениях), и соглашений о государственно-частном партнерстве, регулируемых Федеральным законом от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон о ГЧП).
Договорные инструменты
Практика заключения и исполнения концессионных соглашений демонстрирует устойчивый запрос на формулирование максимально гибких условий сотрудничества сторон. Причина, очевидно, кроется в масштабности проектов — как правило, проекты ГЧП предполагают значительный объем инвестиций, сочетание интересов большого количества участников, а также длительный срок создания и эксплуатации объектов соглашения. В таких условиях основной целью проектного соглашения становится не столько наказание сторон за допущенные нарушения, сколько возможность решить возникшие трудности и сохранить проект.
Рассмотрим наиболее распространенные договорные инструменты защиты прав инвесторов, свойственные соглашениям по проектам ГЧП.
Режим особых обстоятельств
Под особыми обстоятельствами понимаются обстоятельства, перечень которых устанавливается соглашением, наступление которых влечет непредвиденные дополнительные расходы частного партнера и (или) препятствует дальнейшей реализации проекта в порядке, на условиях и в сроки, предусмотренные соглашением.
Ниже представлен примерный перечень особых обстоятельств, устанавливаемый в соглашениях на основе механизма ГЧП на практике:
-
существенная задержка в исполнении публичным партнером финансовых обязательств по соглашению;
-
несоблюдение государственными органами применимого права в отношении деятельности, предусмотренной соглашением (то есть в отношении эксплуатации объекта соглашения частным партнером), в том числе любая незаконная невыдача или задержка в выдаче, возобновлении или продлении государственными органами разрешений, необходимых для осуществления такой деятельности;
-
изменение законодательства;
-
национализация (реквизиция), конфискация или иное изъятие всего или большей части имущества, составляющего объект соглашения;
-
обнаружение каких-либо объектов, имеющих культурную, археологическую, геологическую или иную ценность, взрывоопасных объектов, существенных загрязнений или крупных коммуникаций на любом из земельных участков (включая обнаружение в почве или грунтовых водах), участках недр или каких-либо обременений в отношении любого из земельных участков при условии, что информация о таких объектах, загрязнениях, крупных коммуникациях или обременениях не содержалась в изначально предоставленной публичным партнером частному партнеру информации;
-
невозможность или возникновение ограничений в отношении доступа частного партнера или привлеченных им третьих лиц на земельные участки, и (или) территорию строительства объекта соглашения, и (или) на объект соглашения либо на его части, в том числе препятствующих осуществлению подвоза строительной техники, материалов и оборудования;
-
принятие каких-либо актов государственных органов в отношении земельных участков, ограничивающих права частного партнера в отношении таких земельных участков, за исключением случаев, когда принятие таких актов было вызвано нарушением частного партнера;
-
досрочное прекращение договора аренды земельных участков, если такое прекращение произошло не по вине частного партнера и не является устранимым;
-
иные события, которые могут препятствовать успешной реализации проекта.
Как правило, в соглашении предусматривается, что любое из перечисленных выше обстоятельств может быть признано особым обстоятельством только при условии, что:
-
наступление такого обстоятельства не было вызвано действиями и (или) бездействием частного партнера и (или) любого лица, относящегося к нему;
-
в результате наступления этого обстоятельства частный партнер не может завершить строительство объекта соглашения до запланированной даты завершения строительства и (или)
-
наступление такого обстоятельства повлекло или повлечет дополнительные расходы частного партнера.
В качестве последствия наступления особого обстоятельства в соглашении обычно предусматривается следующее:
-
если в результате наступления этого обстоятельства частный партнер не может завершить строительство объекта соглашения до запланированной даты завершения строительства, то публичный партнер обязан предоставить частному партнеру дополнительное время для завершения строительства на срок, не превышающий срок задержки строительства, вызванной действием соответствующего особого обстоятельства;
-
если наступление этого обстоятельства прямо повлекло или повлечет дополнительные расходы и размер дополнительных расходов, вызванных наступлением особых обстоятельств, превысит установленный соглашением порог, то публичный партнер обязан возместить частному партнеру такие понесенные им дополнительные расходы (за вычетом суммы, составляющей пороговое значение).
Режим особых обстоятельств является довольно гибким инструментом защиты интересов частного инвестора в проекте, так как закон не устанавливает какого-либо конкретного перечня особых обстоятельств или порядка определения размера компенсации при наступлении особого обстоятельства, соответственно, перечень таких обстоятельств может быть адаптирован под конкретные параметры проекта в процессе переговоров с публичным партнером.
Компенсация при прекращении концессионного соглашения или соглашения о ГЧП
В случае досрочного расторжения соглашения частный партнер вправе потребовать от публичного партнера возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения, за исключением понесенных публичным партнером расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения (ч. 5 ст. 15 Закона о концессионных соглашениях, ч. 9 ст. 15 Закона о ГЧП).
Также согласно п. 6.3 ч. 1 и п. 16 ч. 2 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях, п. 8 ч. 2 ст. 12 Закона о ГЧП в соглашении предусматривается порядок определения размера возмещения расходов сторон в случае досрочного прекращения соглашения.
На практике порядок возмещения расходов сторон при досрочном прекращении соглашения определяется в соответствии с условиями соглашения в зависимости от оснований его досрочного прекращения.
Как правило, в соглашениях применяется следующий принцип для определения порядка уплаты возмещения:
-
при наличии вины частного партнера в досрочном прекращении соглашения возмещение обычно включает в себя компенсацию непогашенной задолженности частного партнера перед финансирующими организациями;
-
при наличии вины публичного партнера в досрочном прекращении соглашения возмещение обычно включает в себя компенсацию непогашенной задолженности частного партнера перед финансирующими организациями, а также компенсацию денежных средств, вложенных частным партнером в проект (в том числе за счет средств, полученных им от своих акционеров или участников) и не возмещенных частному партнеру на момент расторжения соглашения (с учетом внутренней нормы доходности, определенной в соглашении);
-
при досрочном прекращении соглашения по независящим от сторон обстоятельствам (например, в связи с обстоятельствами непреодолимой силы) возмещение обычно включает в себя компенсацию непогашенной задолженности частного партнера перед финансирующими организациями, а также компенсацию денежных средств, вложенных частным партнером в проект (в том числе за счет средств, полученных им от своих акционеров или участников) и не возмещенных частному партнеру на момент расторжения соглашения (с учетом частичного возмещения внутренней нормы доходности, определенной в соглашении).
Таким образом, компенсация при прекращении соглашения защищает частного инвестора при досрочном прекращении соглашения в части задолженности перед банком, предоставившим долговое финансирование для проекта, а в некоторых случаях (см. выше) также обеспечивает получение компенсации денежных средств, вложенных самим частным партнером.
Прямое соглашение
Частью 4 ст. 5 Закона о концессионных соглашениях, а также п. 7 ст. 3 Закона о ГЧП предусмотрена возможность заключения между публичным партнером, частным партнером и финансирующей организацией трехстороннего прямого соглашения.
Цель прямого соглашения — использование прав частного партнера по соглашению в качестве способа обеспечения исполнения обязательств частного партнера перед кредитором в рамках долгового финансирования проекта.
В частности, в такое соглашение включаются положения о случаях и порядке получения кредитором права на платежи со стороны публичного партнера, причитающиеся частному партнеру. Кроме того, важной частью прямого соглашения является описание взаимодействия между сторонами концессионного соглашения или соглашения о ГЧП и финансирующими организациями — это требуется для того, чтобы кредитор мог контролировать ход реализации проекта и получил гарантии того, что его условия не изменятся после предоставления финансирования.
Описанные выше инструменты являются достаточно уникальными по сравнению с иными инвестиционными проектами. Тем важнее становится их законодательное обоснование.
Нормативное регулирование: права концессионера
Основные права концессионера установлены ч. 1 ст. 8 Закона о концессионных соглашениях, которой определено право концессионера передавать с согласия концедента объект концессионного соглашения и (или) иное имущество в пользование третьим лицам, исполнять концессионное соглашение своими силами и (или) с привлечением других лиц и т.д.
Аналогичные права установлены и Законом о ГЧП. При этом наибольший интерес со стороны концессионеров/частных партнеров, как и любых инвесторов, представляет вопрос о правах и гарантиях окупаемости инвестиций и возможности возмещения расходов, понесенных при реализации проекта.
Согласно ч. 1 ст. 20 Закона о концессионных соглашениях в случае, если изменение законодательства приводит к увеличению совокупной налоговой нагрузки на концессионера или ухудшению положения концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе устанавливают режим запретов и ограничений в отношении концессионера, ухудшающих его положение по сравнению с режимом, ранее действовавшим в соответствии с законодательством, концедент обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам)) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением.
Положения ст. 20 Закона о концессионных соглашениях корреспондируют с положениями ст. 451 ГК РФ, в соответствии с которой существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Сходная норма предусмотрена и п. 5 ст. 5 Закона о ГЧП.
При этом не всегда такая норма может быть реализована. На практике одним из источников покрытия затрат концессионера, связанных с созданием объекта концессионного соглашения, выступают денежные средства, подлежащие возмещению НДС с произведенных капитальных затрат. Так, с 29.12.2017 был введен запрет на возмещение НДС с расходов, произведенных за счет бюджетных инвестиций (Федеральный закон от 27.11.2017 № 335-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»), что привело к существенному увеличению финансовой нагрузки на концессионеров, а следовательно, возникал риск окупаемости инвестиций в тех концессионных проектах, где предполагалось финансирование за счет возмещенного НДС.
При этом, как отмечается в судебной практике1, в случае с запретом на возмещение НДС в отношении бюджетных инвестиций ключевыми для восстановления положения концессионера выступали следующие факторы:
-
наличие в концессионном соглашении условия о финансировании объекта концессионного соглашения за счет средств, полученных от возмещения НДС;
-
принятие концедентом на себя риска неполучения концессионером возмещения НДС согласно условиям концессионного соглашения;
-
наличие факта существенного изменения положения концессионера.
В качестве возможного условия, удовлетворяющего указанные факторы, могла бы стать финансовая модель, являющаяся частью концессионного соглашения, однако Законом о концессионных соглашениях, в отличие от Закона о ГЧП2, не установлено требования об обязательной подготовке финансовой модели проекта. Кроме того, с учетом длительности концессионных соглашений и соглашений о ГЧП включение финансовой модели в качестве части указанных соглашений всегда требует отдельных разделов, связанных с регулированием вопросов и последствий изменений финансовой модели.
Таким образом, не во всех случаях право концессионера/частного партнера на восстановление его положения, в том числе путем принятия концедентом мер, обеспечивающих окупаемость инвестиций концессионера, может быть ему гарантировано.
В отношении возмещения расходов, понесенных концессионером/частным партнером при реализации проекта, Закон о концессионных соглашениях и Закон о ГЧП предусматривают различное регулирование. Прежде всего такое различие обусловлено правом собственности на создаваемый в рамках проекта объект.
Законом о концессионных соглашениях установлено общее правило, согласно которому концессионер вправе требовать от концедента возмещения расходов, понесенных им при создании объекта, поскольку такой объект находится в государственной собственности и подлежит безусловной передаче концеденту в случае досрочного прекращения.
По своей правовой природе такая норма — это требование о взыскании неосновательного обогащения в денежной форме, которое также может быть обосновано п. 4 ст. 453 ГК РФ о последствиях расторжения договора и нормами о неосновательном обогащении — ст. 1102, п. 3 ст. 1103 ГК РФ. Закон о ГЧП такое регулирование не устанавливает, определяя лишь в качестве существенного условия порядок и сроки возмещения расходов сторон соглашения, в том числе в случае его досрочного прекращения.
При этом ни Закон о концессионных соглашениях, ни Закон о ГЧП прямо не определяют, возможно ли условие в возмещении в случае, если досрочное расторжение наступило по вине концессионера или частного партнера3, состав такого возмещения, а также может ли концессионер требовать возмещения, если расторжение происходит во внесудебном порядке.
Интересно также, что то обстоятельство, что стороны не предусмотрели порядок возмещения расходов концессионера при досрочном расторжении концессионного соглашения, не освобождает концедента от возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения в силу п. 6.3 ч. 1 ст. 10 и ч. 5 ст. 15 Закона о концессионных соглашениях (см. постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22.03.2021 по делу № А39-1420/2020).
При этом, если стороны предусмотрели в концессионном соглашении условие о невозмещении концедентом концессионеру расходов в случае досрочного расторжения соглашения в связи с невыполнением концессионером полностью или частично существенных условий настоящего соглашения, концессионеру может быть отказано в удовлетворении требования о возмещении в судебном порядке (см. постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2022 по делу № А49-13423/2019).
С учетом изложенного следует констатировать, что существующее нормативное регулирование содержит значительный уровень гарантий защиты прав инвесторов в проектах ГЧП. Тем не менее практика свидетельствует, что необходимым условием такой защиты является тщательно проработанный текст концессионного соглашения или соглашения о ГЧП, адаптированный под риски каждого конкретного проекта.
1 См. решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.08.2020 по делу № А56-108694/2019.
2 Финансовая модель является частью предложения инициатора о реализации проекта государственно-частного партнерства, а также выступает одним из ключевых документов для оценки эффективности и обоснования сравнительного преимущества проектов ГЧП.
3 Согласно позиции, отраженной в постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22.03.2021 № Ф01-650/2021, независимо от оснований досрочного расторжения концессионного соглашения концессионер в силу п. 5 ст. 15 Закона о концессиях вправе требовать от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.