1. Главная
  2. Статьи

Пятый антимонопольный пакет: как ФАС России планирует бороться с сетевым эффектом?

| статьи | печать
автор:
опубликовано:«ЭЖ-Юрист» №27 (1228) 2022

Правительство РФ согласовало окончательный вариант проекта «пятого антимонопольного пакета» и передало его на рассмотрение Госдумы. В нем предлагается закрепить условия доминирующего положения маркетплейсов и агрегаторов онлайн-торговли. Еще введут определение сетевого эффекта. Кроме того, поправки затронут вопросы проведения экспертизы по антимонопольным делам, оформления заключений об обстоятельствах ходатайства. Также появится новое условие контроля за сделками.

Правительство РФ внесло на рассмотрение Госдумы законопроект № 160280-8 «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ (в части совершенствования антимонопольного регулирования „цифровых“ рынков)» (далее — законопроект). Он разработан в целях совершенствования антимонопольного регулирования в условиях развития цифровой экономики. Рассмотрение законопроекта запланировано на осеннюю сессию. Поправки могут вступить в силу к 01.03.2023.

Доминирующее положение

В законопроекте предлагается предусмотреть запрет монополистической деятельности лицами, использующими в интернете программы (платформы) для заключения сделок продавцов и покупателей. Речь идет, например, о маркетплейсах и агрегаторах онлайн-торговли. Для этого в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) появится понятие «сетевой эффект».

цитируем документ

Сетевой эффект — влияние хозяйствующего субъекта, обеспечивающего посредством использования программы (совокупности программ) для электронных вычислительных машин в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет», совершение сделок между иными лицами, выступающими продавцами и покупателями определенных товаров, на общие условия обращения товаров на товарном рынке, на котором осуществляется взаимодействие таких продавцов и покупателей, за счет увеличения числа таких продавцов и покупателей.

Пункт 4.1 ст. 4 Закона о защите конкуренции в редакции законопроекта

Действия таких субъектов будут запрещены, если имеются в совокупности следующие условия:

  • сетевой эффект от использования такой программы (совокупности программ) дает возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, или устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, или затруднять им доступ на этот товарный рынок;

  • доля сделок, совершаемых между продавцами и покупателями путем предоставления доступа к такой программе (совокупности программ), превышает 35% общего объема в стоимостном выражении сделок, совершаемых на товарном рынке;

  • выручка такого хозяйствующего субъекта за последний календарный год превышает 2 млрд руб. (ст. 10.1 Закона о защите конкуренции в редакции законопроекта).

При этом антимонопольный орган будет устанавливать наличие сетевых эффектов и оценивать возможности хозяйствующего субъекта оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и т.д. (ч. 8.1 ст. 5 Закона о защите конкуренции в редакции законопроекта).

Экспертиза по антимонопольным делам

Еще часть поправок связана с институтом экспертизы (ст. 9.2 Закона о защите конкуренции в редакции законопроекта). В законопроекте предлагается предусмотреть возможность назначить экспертизу в рамках государственного контроля за экономической концентрацией: при рассмотрении антимонопольным органом ходатайств, а также в случаях необходимости обеспечения контроля исполнения предписания.

Кроме того, будет указано, что эксперта можно назначать как по инициативе антимонопольного органа, так и по ходатайству заявителей или лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства. Если нужно назначить эксперта для целей контроля антимонопольным органом исполнения предписания, выданного в рамках осуществления государственного контроля за экономической концентрацией, то это будет возможно по согласованию с заявителем. Заявители и лица, участвующие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, смогут предлагать кандидатуры экспертов и представителей экспертных организаций, а также круг вопросов, по которым требуется заключение эксперта.

Также антимонопольный орган будет вести реестр экспертов, привлекаемых к участию в рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотрению ходатайств о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю.

Заключение об обстоятельствах ходатайства

При рассмотрении ходатайства о даче согласия на сделку или иное действие антимонопольный орган может прийти к предварительному выводу о том, что сделка или иное действие приведут или могут привести к ограничению конкуренции. Перед принятием решения антимонопольный орган направит заявителю, а также иным участникам заключение об обстоятельствах ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю.

В этом заключении должны быть указаны:

  • фактические и иные обстоятельства, установленные антимонопольным органом по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия, в том числе установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и информации, полученной по запросам антимонопольного органа, а также описание доказательств, подтверждающих предварительные выводы антимонопольного органа;

  • предлагаемые условия, которые могут быть установлены антимонопольным органом по отношению к заявителю, а также иным лицам, участвующим в заявленных в ходатайстве сделке или ином действии, для целей обеспечения конкуренции.

Лица, участвующие в сделке или ином действии, заявленных в ходатайстве о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, вправе представлять в антимонопольный орган пояснения, доказательства и приводить доводы в письменной форме до окончания рассмотрения ходатайства и принятия антимонопольным органом решения (ч. 6.1—6.5 Закона о защите конкуренции в редакции законопроекта).

Поправки в КоАП РФ

Одновременно в Госдуму был внесен еще один законопроект — № 160278-8 «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях». В нем уточняются положения об административной ответственности за нарушения, связанные с проявлениями монополистической деятельности на цифровых товарных рынках.

В законопроекте предлагается ввести в качестве дополнительного отягчающего обстоятельства при совершении правонарушения, выражающегося в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, использование программы, позволяющей осуществлять принятие решений (совершение действий), направленных на исполнение такого соглашения, в автоматическом режиме (без участия человека).

Также могут ввести административную ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа в случае, если ранее лицо было привлечено к административной ответственности за невыполнение этого решения, предписания и антимонопольным органом были установлены новые сроки исполнения решения, предписания. В этом случае должностному лицу будет грозить дисквалификация на срок от одного года до трех лет, а юридическому лицу — штраф в двукратном размере суммы ранее наложенного штрафа, но не более 1/50 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за предшествующий календарный год, но не менее 100 тыс. руб.

Комментарий эксперта

Пятый «антимонопольный пакет» обсуждают последние несколько лет прежде всего в контексте предлагаемого им регулирования цифровых платформ. Практику ФАС России по рассмотрению «цифровых» дел можно считать состоявшейся. За последние несколько лет регулятор рассмотрел целый ряд дел в отношении зарубежных и российских платформ, каждое из которых заканчивалось прецедентом и поэтапно формировало подходы к оценке практик цифровых платформ и экосистем. Законопроект логически продолжает формирование регулирования: вводит понятие сетевого эффекта, ключевого ориентира для оценки рыночного положения цифровой платформы, определяемого как влияние платформы на рынок за счет увеличения числа ее пользователей, а также определяет критерии доминирующего положения цифровой платформы: возможность оказывать решающее влияние на условия обращения товара, доля сделок на такой платформе превышает 35% от общего объема товарного рынка, а ее выручка — более 2 млрд руб.

Вместе с тем, помимо данных поправок, законопроект предлагает значительное число новелл в части регулирования сделок экономической концентрации. В частности, устанавливается новое условие контроля за сделками: если цена сделки превышает 7 млрд руб. — она должна быть согласована с ФАС, а также возможность продления срока рассмотрения ходатайства о согласовании сделки на срок, определяемый Правительством РФ (сейчас максимальный срок составляет три месяца).

Кроме того, если по результатам рассмотрения ходатайства о согласовании сделки ФАС России придет к выводу, что сделка имеет негативные эффекты для конкуренции (что влечет отказ в согласовании сделки или выдачу предписания), сторонам сделки представляется заключение об обстоятельствах ходатайства, в котором дается оценка сделки и планируемые условия для предписания по сделке. Стороны вправе дать свои возражения на такое заключение и представить свое видение поведенческих и иных условий, и только после этого принимается решение. В настоящее время подготовка регулятором заключения, предваряющего принятие решения, предусмотрена только для дел о нарушении антимонопольного законодательства: до принятия решения по делу комиссия представляет сторонам заключение об обстоятельствах дела, прообраз решения, на которое стороны вправе представить свои возражения.

Отдельное внимание законопроект уделяет экспертизе, которая может назначаться регулятором не только в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, как предусмотрено действующим регулированием, но и в ходе рассмотрения ходатайств о согласовании сделок, а также при исполнении предписаний, выданных антимонопольным органом, когда предписание является достаточно сложным и для оценки его исполнения нужны специальные познания. Проект также подробно описывает и процедуру назначения экспертизы, оплата услуг эксперта может осуществляться как за счет сторон по делу, так и за счет бюджетных средств.

Таким образом, законопроект существенно расширяет институт экспертизы при применении антимонопольного законодательства. Представляется, что на практике встанут вопросы о соотношении заключений специалистов, которые стороны представляют в антимонопольные дела для установления обстоятельств по делу, и результатов экспертизы, проведенной антимонопольным органом, о выборе экспертов — прежде всего экономистов, число которых довольно ограниченно на российском рынке.