1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип

Антимонопольный риск в каждом договоре: антиконкурентные соглашения

| статьи | печать | 137

Антиконкурентные соглашения несут большую угрозу для всего рынка. Различные хозяйствующие субъекты могут отказаться от конкуренции, вследствие чего потребители потеряют возможность выбора и приобретения товаров по выгодной цене. Такие соглашения могут быть различными: «горизонтальными», «вертикальными» или иными. При этом наиболее опасными нарушениями в антимонопольной сфере являются картельные соглашения. В материале читайте о том, какие бывают соглашения, их различия, а также о том, какие случаи антиконкурентных соглашений рассматривались в суде и в антимонопольных органах в 2021 г.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) предполагается, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как правило, для антимонопольного законодательства решающее значение имеет установление самого факта наличия антиконкурентного соглашения. Форма его заключения может быть любой: письменной, устной, по правилам гражданского законодательства или нет. Конечно, случаи заключения письменного антиконкурентного соглашения на сегодня чрезвычайно редки, так как его стороны пытаются тщательно скрыть факт своего участия в таком «консорциуме».

Таким образом, антиконкурентным (или ограничивающим конкуренцию) соглашением является соглашение двух или более хозяйствующих субъектов, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на товарном рынке.

В антимонопольном законодательстве и релевантной научно-практической литературе, исходя из характера и особенностей таких соглашений, выделяются:

  • «горизонтальные»,

  • «вертикальные»,

  • «иные» антиконкурентные соглашения.

Рассмотрим более подробно каждые из них, а также случаи, которые рассматривались в суде в 2021 г.

«Горизонтальные» соглашения: не один на рынке

Под «горизонтальными» соглашениями следует понимать соглашения, заключаемые между хозяйствующими субъектами, осуществляющими свою деятельность на одном и том же товарном рынке.

Наиболее ярким примером таких соглашений, а также, как уже отмечалось, наиболее опасной их формой являются картели.

В соответствии с ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции картелями являются соглашения между хозяйствующими субъектами — конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу или приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к негативным последствиям, установленным в п. 1—5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Например, такими последствиями могут быть:

1) установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышение, снижение или поддержание цен на торгах;

3) раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращение или прекращение производства товаров;

5) отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

В отношении картелей установлен запрет per se, то есть запрет вне зависимости от того, было ли реализовано заключенное антиконкурентное соглашение, привело оно к указанным выше последствиям или нет.

Таким образом, картельное соглашение как антимонопольное правонарушение обладает формальным составом1. Иными словами, достаточно установления факта достижения договоренности между хозяйствующими субъектами — конкурентами, которая приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Доказывание существования картелей: примеры из судебной практики 2021 г.

В правоприменительной практике содержится немало дел, рассмотренных по признакам заключения картельного соглашения. В связи с этим важным является также вопрос доказывания данных соглашений.

Для выявления картелей могут использоваться прямые и косвенные доказательства (см. об этом разъяснение № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016).

К прямым обычно относят какие-либо письменные доказательства, из которых ясно усматривается воля договаривающихся лиц на достижение согласия:

  • договоры,

  • протоколы совещаний (собраний),

  • переписка участников соглашения2 и др.

В практике антимонопольных органов за 2021 г. можно выделить и другие примеры прямых доказательств: общие журналы учета закупок, протоколы обысков и допросов, распечатки телефонных разговоров (решение Ставропольского УФАС России от 25.06.2021 по делу № 026/01/11-521/2021).

Косвенными доказательствами могут выступать3:

  • использование участниками торгов одного и того же IP-адреса при подаче заявок;

  • формирование одним и тем же лицом документов разных хозяйствующих субъектов для участия в торгах;

  • оформление сертификатов ЭЦП на одно и то же физическое лицо и др.

  • Приведенные выше примеры поведения договаривающихся лиц являются наиболее распространенными в судебной и антимонопольной практике.

  • Иногда выявляются и другие, более редкие, основания для выявления картельного соглашения:

  • одновременное создание заявок, редактирование и последующее сохранение файлов с разницей в несколько минут;

  • единый стиль документа: использование одинаковой гарнитуры шрифта, расположение текста на странице;

  • предложение к поставке идентичных наименований товаров, являющихся предметом аукциона, с одинаковыми конкретными показателями и характеристиками (решение Липецкого УФАС России от 23.06.2021 по делу № 8/04/11-77/2021);

  • применение системы автоматического мониторинга цен Z-Price (ценового алгоритма) для контроля за соблюдением установленных цен;

  • введение санкционных мер по отношению к контрагентам-нарушителям в случае несоблюдения ими рекомендованных цен на продукцию (решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2021 по делу № А40-158839/20‑92‑1143).

Однако перечисленные выше доказательства не являются безусловными. Контролирующим органам необходимо проводить анализ в каждом конкретном случае и выяснять, были ли направлены те или иные действия на ограничение конкуренции, имелись ли иные причины для избранного поведения (п. 21 постановления Пленума Верховного суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»).

Признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 закона о защите конкуренции: примеры из судебной практики

Так, в частности, в одном из недавних дел была рассмотрена ситуация, когда в ходе проверок установлены обстоятельства, которые свидетельствовали о наличии признаков нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Такое нарушение, по мнению прокуратуры, выразилось в использовании общей инфраструктуры при подаче заявок на участие в аукционах, предоставлении безвозмездных займов между юридическими лицами, совместном участии в торгах и пассивном поведении одного из участников.

При рассмотрении дела антимонопольный орган пришел к следующим выводам:

  • синхронная подача заявок, участие двух хозяйствующих субъектов в одних и тех же торгах, пассивное поведение одного из них не могут свидетельствовать о наличии антиконкурентного соглашения;

  • одновременное участие двух хозяйствующих субъектов не налагает никаких ограничений на возможное участие иных поставщиков на торгах.

В силу п. 24 постановления Пленума ВС РФ № 2 при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, следовало давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих:

  • о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах;

  • о том, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров;

  • о том, имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии;

  • о том, способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Проанализировав эти обстоятельства, УФАС не стало вменять хозяйствующим субъектам нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (решение Новгородского УФАС России от 13.08.2021 по делу № 053/01/11-91/2021).

В другом деле суд согласился с обществами, оспаривавшими решение антимонопольного органа о наличии картельного соглашения (см. постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 16.04.2021 № Ф06-2140/2021 по делу № А65-9116/2020).

Суду для признания существования сговора не хватило следующих доводов:

  • минимальное снижение НМЦК и пассивное поведение участников аукциона;

  • наличие родственных связей между руководителями обществ;

  • использование единого IP-адреса.

При этом суд сделал вывод о том, что правовое значение придается и взаимной обусловленности действий участников аукциона в случае отсутствия внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Устное или письменное соглашение предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Таким образом, пассивное поведение участников антиконкурентного соглашения нередко выделяется в числе косвенных доказательств, однако Пленум ВС РФ в своем постановлении от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее — Постановление Пленума ВС РФ № 2) специально отметил, что такое поведение само по себе не является следствием участия в антиконкурентном соглашении.

Подобные прямые указания в постановлении Пленума на то, что какие-либо обстоятельства сами по себе не свидетельствуют о картельном сговоре, положительно оцениваются экспертами. По мнению юристов, на практике они приведут не к ослаблению, а к усилению эффективности регулирования4.

За заключение картельного соглашения предусмотрена административная ответственность в соответствии со ст. 14.32 КоАП РФ. Кроме того, картельный сговор является единственным нарушением антимонопольного законодательства, за которое предусмотрена уголовная ответственность (ст. 178 УК РФ). И хотя данный состав применяется довольно редко (из-за недостатка доказательств5), само закрепление санкции в УК РФ говорит о серьезности нарушения и его опасности для рынка.

«Вертикальные» соглашения: удержаться на двух рынках

Следующим видом антиконкурентных соглашений являются «вертикальные» соглашения. Они заключаются между продавцом и приобретателем товара (п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Такие соглашения характеризуются добровольным характером их заключения. Это важно отметить, так как к соглашению, навязанному лицом, доминирую­щим на рынке, применяется ст. 10 Закона о защите конкуренции (Постановление Пленума ВС РФ № 2).

В данном случае хозяйствующие субъекты, участвующие в соглашении, находятся, в отличие от ситуаций, рассмотренных выше, на разных товарных рынках: на рынке предоставления (продажи) и рынке приобретения.

По сути, «вертикальные» соглашения являются инструментом обеспечения перемещения товара от производителя к конечному потребителю. Рассматриваемый вид соглашений представляет собой соглашения между хозяйствующими субъектами, находящимися, как отмечалось, на разных уровнях технологической сферы, и содержит условия, согласно которым эти хозяйствующие субъекты осуществляют приобретение и продажу того или иного товара.

Неправомерными такие соглашения (их условия) становятся с точки зрения антимонопольного законодательства лишь при определенных, указанных в законе обстоятельствах.

Согласно ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами, если:

1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Признаются допустимыми «вертикальные» соглашения в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции:

  • в письменной форме (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии;

  • между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает 20%.

Важно также отметить, что правовой режим «вертикальных» соглашений значительно мягче, чем правовой режим картелей6. Это выражается в том, что в отличие от картелей «вертикальные» соглашения в некоторых случаях могут признаваться правомерными и допустимыми.

Учитывая это, такое соглашение не будет являться антиконкурентным:

  • если в его содержании продавец установил для покупателя максимальную цену перепродажи;

  • если оно является соглашением об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя;

  • если оно относится к допустимым соглашениям в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч. 6 ст. 11 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 или с ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

За заключение и (или) участие в «вертикальном» соглашении предусмотрена административная ответственность в соответствии с ч. 3 ст. 14.32 КоАП РФ.

Между тем анализ правоприменительной практики показывает, что дел, рассмотренных по признакам заключения и (или) реализации противоправных «вертикальных» соглашений, гораздо меньше, чем дел по картелям. Данный вывод еще раз подтверждает необходимость усовершенствования предупредительных мер по противодействию антиконкурентным соглашениям.

Иные соглашения

С учетом тенденций развития технологий и способов совершения правонарушений перечень возможных ограничивающих конкуренцию соглашений в антимонопольном законодательстве остается открытым. Об этом свидетельствует наличие в ст. 11 Закона о защите конкуренции положения об «иных» соглашениях.

Так, в соответствии с ч. 4 указанной нормы установлен запрет на иные соглашения (за исключением допустимых «вертикальных» соглашений), которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Так, запрещены:

  • соглашения о навязывании контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету договора условии;

  • соглашения о необоснованном установлении различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

  • соглашения о создании барьеров для доступа на товарный рынок или выхода из него;

  • соглашения об установлении условий членства в объединениях.

Данный перечень является примерным. Законодатель привел частные варианты «иных» соглашений.

К «иным», например, могут также относиться конгломератные соглашения (соглашения между страховой и кредитной организацией, соглашение между сервисным центром и производителем товара и т.п.). Например, см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2017 по делу № А40-210365/16‑121‑1901.

Таким образом, в результате анализа приведенной правоприменительной практики судов и антимонопольных органов можно отметить серьезную опасность заключения и (или) реализации антиконкурентных соглашений для хозяйствующих субъектов и потребителей, рынка, экономики государства в целом.

Следовательно, участникам экономических правоотношений рекомендуется тщательно проверять заключаемые договоры и их условия.

1 См., например: Серегин Д.И. Faux amis в конкурентном праве: вопрос о правовой природе нарушения антимонопольного законодательства // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2019. № 3. С. 48—53.

2 Бондарчук Д. Президиум ФАС России разъяснил вопросы, связанные с антимонопольными правонарушениями // СПС «КонсультантПлюс» URL: https://cloud.consultant.ru/cloud/cgi/online.cgi?req=doc&ts=xlytHmSUf7gKZAyo&cacheid... (дата обращения: 08.10.2021).

3 Бондарчук Д. Президиум ФАС России разъяснил вопросы, связанные с антимонопольными правонарушениями // СПС «КонсультантПлюс» URL: https://cloud.consultant.ru/cloud/cgi/online.cgi?req=doc&ts=xlytHmSUf7gKZAyo&cacheid... (дата обращения: 08.10.2021).

4 Тай Ю., Рего А., Кобаненко М., Васин А., Шаститко А., Пружанский В., Варламова А., Вознесенский Н., Соколовская Е., Рохлин А., Москвитин О., Мосунова Н., Ульянов А. Антимонопольное постановление Верховного суда // СПС «КонсультантПлюс». URL: https://cloud.consultant.ru/cloud/cgi/online.cgi?req=doc&ts=xlytHmSUf7gKZAyo&cacheid... (дата обращения: 09.10.2021).

5 Там же.

6 Егорова М.А. Правовые режимы антиконкурентных действий: монография // СПС «КонсультантПлюс» URL: https://cloud.consultant.ru/cloud/cgi/online.cgi?req=doc&ts=u7WvHmS2ulX88t8&cacheid=... (дата обращения: 09.10.2021).

День
Неделя
Месяц