В проектной документации определяются архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта (ч. 2 ст. 48 ГрК РФ). Ее подготовка в рамках государственных контрактов в связи с этим обладает существенной спецификой с точки зрения возникающих рисков. Это обусловлено тем, что проектирование для государственных нужд собирает в себе общие подрядные риски, риски проектирования, риски государственных контрактов. В результате создаются благоприятные условия для того, чтобы оставить подрядчика не только без оплаты, но и с убытками в виде взысканных неустоек и штрафных санкций. В рамках настоящей статьи будут рассмотрены несколько основных рисков, которые специфичны для рассматриваемой категории отношений.
Потребительская ценность как источник риска
Судебная практика выработала такой специфический критерий оценки обоснованности требования подрядчика об оплате выполненных проектных работ, как «наличие потребительской ценности». Использование данного критерия наиболее часто встречается именно в спорах в рамках государственных контрактов. Понятие «потребительская ценность» в принципе не предусмотрено предметом договора на проектирование: подрядчик должен выполнить работы качественно и в срок, а заказчик обязан их оплатить. В связи с этим «потребительская ценность» представляет собой дополнительное требование к наличию у результата работ свойств, не связанных с его качеством.
Фактически под потребительской ценностью суды понимают возможность использования проектной документации непосредственно для строительства объекта, в отношении которого разрабатывалась проектная документация. Такой подход приводит к тому, что суды зачастую исключают возможность частичного выполнения проектных работ, частичной приемки и частичной оплаты. Например, одной из причин, по которой суды признают невозможность использования проектной документации по назначению ответчиком в споре, является утрата для ответчика потребительской ценности результата работ. Следовательно, оснований для взыскания стоимости частично выполненных работ не имеется (Определение Верховного суда РФ от 19.04.2021 № 305-ЭС21-4004 по делу № А40-342339/2019). При этом во многих случаях речь не идет о выявлении недостатков в результатах работ, свидетельствующих о некачественности.
Между тем выработанный подход, по мнению автора, не соответствует существу отношений сторон, создает колоссальные риски для подрядчика и зачастую приводит к неосновательному обогащению заказчика, который существенно экономит на проектных работах.
Вот лишь некоторый перечень ситуаций, в которых частично выполненный результат не был оплачен со ссылкой на отсутствие потребительской ценности результата работ, где такой подход представляется несправедливым и не соответствующим закону:
- Проектная документация получила отрицательное заключение экспертизы. По части разделов замечания не были сняты, поскольку по существу представляли из себя вопросы экспертов, а заказчик отказался от контракта в ходе экспертизы, лишив подрядчика возможности ответить на вопросы эксперта. В оплате суды отказали подрядчику полностью, несмотря на то, что официальная цена контракта на доработку проектной документации существенно меньше цены изначального контракта.
Например, Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 03.06.2019 по делу №А56-89126/2017 указал: «С учетом отрицательного заключения государственной экспертизы суды пришли к правильному выводу о том, что результат работ не отвечает условиям Контракта, выполненные работы не имеют для заказчика потребительской ценности — невозможно использовать данный результат по целевому назначению с соблюдением требований законодательства Российской Федерации; ходатайства Общества о назначении судебной экспертизы правомерно отклонены судами двух инстанций со ссылкой на статью 82 АПК РФ, а также в связи с наличием отрицательного заключения государственной экспертизы по выполненным работам».
- Проектная документация была выполнена частично, исходные данные не были полностью собраны заказчиком, требовалось выполнение дополнительных работ. Контракт расторгнут по соглашению сторон, но заказчик не оплатил часть выполненных работ полностью. В этом случае суды отказывают в частичной оплате работ, ссылаясь на необходимость корректировки результата работ (взаимоувязки с иными, ранее не разрабатывавшимися разделами). Заказчик получает по сумме оплат по двум контрактам готовый проект дешевле, чем изначальный контракт.
Например, Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 19.11.2020 по делу № А56-104844/2019 указал: «Согласно условиям спорного контракта оплату спорных работ заказчик производит после получения положительного заключения государственной экспертизы, которое Обществом не получено; подготовленная подрядчиком документация не имеет потребительской ценности для заказчика; результат спорных работ в соответствии с пунктом 3.4 контракта заказчику не передан».
При этом в ценах 2014 г. стоимость разработки стадии «П» составляла 8 млн руб., из которых было оплачено 4,2 млн руб., таким образом, остаток составляет 3,8 млн руб., а контракт на доработку в ценах 2018 г. заключается со стоимостью доработки стадии «П» в 3,7 млн руб., включая стоимость дополнительных работ, не предусмотренных контрактом 2014 г.
При каких условиях можно успешно защитить интересы подрядчика
Вместе с тем практика демонстрирует случаи, когда соответствующий подход судов удается преодолеть. На основе опыта, сформированного в рамках участия в соответствующей категории дел, возможно выделить ряд критериев, имеющих значение для успешной защиты интересов подрядчика.
Самым простым вариантом является наличие положительного заключения государственной экспертизы по крайней мере на часть работ (например, положительное заключение на техническую часть в отсутствие положительного заключения достоверности определения сметной стоимости). В такой ситуации даже утрата потребительской ценности для заказчика не признается основанием для отказа в оплате выполненных работ.
Так, в деле № А84-429/2020, в котором контракт был расторгнут на основании одностороннего уведомления подрядчика, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд отметил: «Вместе с тем соглашение о расторжении контракта с учетом статьи 453 ГК РФ исключило необходимость получения положительного заключения. Более того, исходя из пояснений сторон, прекращение договорных отношений обусловлено, прежде всего, утратой интереса самого государственного заказчика в реализации предмета контракта».
В отсутствие положительного заключения государственной экспертизы следующим по своей очевидности является случай наличия подписанного сторонами акта о приемке выполненных работ (например, дело № А84-4501/2019).
Самый сложный случай — отстаивание интересов подрядчика при наличии отрицательного заключения государственной экспертизы. При таких обстоятельствах основной акцент в предмете доказывания связан с наличием фактов уведомления заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения его указаний, недостаточности исходных данных и направления иных уведомлений в порядке ст. 716 и (или) 719 ГК РФ. При этом вне зависимости от итогового судебного решения в значительном числе случаев суды не считают необходимым проводить судебную экспертизу качества работ, поскольку такая судебная экспертиза не может подменить собой государственную экспертизу, проведение которой предусмотрено Градостроительным кодексом РФ.
В рамках дела № А40-297398/2019 арбитражные суды установили факты выполнения подрядчиком работ и их приемки заказчиком до получения заключения экспертизы, подрядчику удалось доказать, что получившая в дальнейшем отрицательное заключение документация отличалась от той, которая была принята по актам, а подрядчик уведомлял, что внесенные по требованиям заказчика изменения могут привести к получению отрицательного заключения.
В этом контексте важно отметить, что одним из способов минимизации риска является выделение стоимости работ по подготовке проектной документации и стоимости работ по прохождению государственной экспертизы.
Такое разделение стоимости, в отличие от разделения порядка оплаты, позволяет:
а) уменьшить сумму НДС, подлежащего уплате в момент приемки (в сравнении с вариантом, когда стадия ПД принимается полностью, но часть ее стоимости выплачивается после экспертизы);
б) защитить стоимость работ по разработке в случае недостижения положительного результата в экспертизе (подрядчик защищается по части стоимости актами).
Вместе с тем разделение стоимости зачастую искусственно, а кроме того, снижает возможности по получению полной стоимости даже тех разделов, по которым не были получены замечания экспертизы.
Риск выполнения работ с нарушением срока
Представляется, что более правильным, но реже встречаемым в судебной практике вариантом является оценка именно качества выполненных работ посредством производства судебной экспертизы. Качество — объективный критерий, возможный к оценке и предусмотренный законом. Потребительская ценность — критерий субъективный, оценочный; то, что для одного лица представляет собой ценность, для другого лица не имеет никакой практической ценности. В отсутствие государственной экспертизы судебная экспертиза в полной мере может ответить на вопрос, качественная ли документация, а следовательно, подлежит ли она оплате. Так, в деле № А56-53330/2017 Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, рассматривая довод об отсутствии потребительской ценности для заказчика, согласился с назначением экспертизы с постановкой вопросов о качестве работ, а не о ценности.
Источник возникновения проблемы «потребительская ценность» раскрывает иной значимый практический риск. Потребительская ценность как критерий удовлетворения иска подрядчика порождена проблемой оценки последствий, связанных с выполнением работ с нарушением срока. В значительном числе случаев, имея в целом качественный, но лишь частичный результат работ, полученный с нарушением срока, заказчик может оказаться в следующих ситуациях:
-
заказчик полностью утратил интерес в создании объекта, то есть принял для себя решение, что проект не будет реализован (изменилось его финансовое положение, планы развития, здание и (или) земельный участок проданы третьему лицу);
-
срок действия технических условий, результатов инженерных изысканий истек, в связи с чем требуется актуализация документации;
-
изменились технические требования к зданию (СНиП, СП и т.д.), необходима корректировка полностью готовых разделов в связи с доработкой не полностью готовых.
В последних двух ситуациях заказчик будет вынужден понести дополнительные расходы, связанные с актуализацией документации. Позицию судов описывает следующий сюжет из практики одного из арбитражных судов. На вопрос государственного заказчика, что из себя представляет проектная документация, в отношении которой не было получено положительное заключение, был сделан вывод о ее ненадлежащем качестве, что не подлежит оплате.
Однако более корректным представляется применение ст. 723 ГК РФ, определяющей права заказчика при выполнении работ ненадлежащего качества. В частности, заказчику предоставлено право требовать соразмерного уменьшения цены, то есть законодательство исходит из того, что даже некачественный результат работ подлежит оплате с учетом соразмерного уменьшения стоимости (или реализации иных прав заказчика). Суды же указывают, что «характер возникших между сторонами правоотношений не предполагает заинтересованность заказчика в получении им результата работ по частям» (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2020 № 15АП-1334/2020 по делу № А53-39191/2019).
Определение соразмерности также является довольно сложной задачей. Представляется, что определение соразмерного уменьшения требует специальных познаний и подлежит определению экспертом в рамках составления сметы (на устранение недостатков и/или завершение работ, в том числе корректировку и взаимоувязку разделов).
Однако из практики следует отметить, что четких критериев нет даже в сметном деле и, как правило, экспертным путем (в значении «обоснованно эмпирически») определяется коэффициент корректировки, который просто добавляется в формулу расчета стоимости соответствующего раздела. В результате такой расчет становится не вполне обоснованным.
Судебная практика демонстрирует случаи, когда соразмерное уменьшение цены определяется путем уменьшения стоимости работ на стоимость тех разделов проектной документации, по которым получены замечания (например, дело № А40-206384/2018).
Однако даже вынесение судебного акта, в котором определена степень соразмерности уменьшения цены, не препятствует в отдельных случаях удовлетворить иск о взыскании полной стоимости оплаченных работ.
Так, в рамках дела № А40-150345/2019 судом был рассмотрен иск о взыскании стоимости принятых и оплаченных работ в связи с получением отрицательного заключения экспертизы; размер такого взыскания был определен как цена работ за вычетом ранее взысканного в деле № А40-206384/2018 соразмерного уменьшения: судом не была воспринята позиция ни о тождестве исков, ни о невозможности соразмерного уменьшения стоимости работ до 0 руб. 00 коп.
При таких обстоятельствах масштабы проблемы применения понятия «потребительская ценность» создают дополнительные риски неправильного применения судами положений ст. 723 ГК РФ.
Риск привлечения к ответственности за содействие заказчику в выполнении работ
Из особенностей проектных работ проистекает еще один специфический риск выполнения проектных работ в рамках государственных контрактов — риск привлечения к ответственности за содействие заказчику в выполнении работ.
Полноценное проектирование невозможно без полного комплекта исходно-разрешительной документации, который включает в себя градостроительный план земельного участка, технические условия присоединения к объектам инженерного обеспечения, оформленные надлежащим образом, правоустанавливающие документы на землю и т.д. При этом проектирование в значительной степени остается творческим процессом, в котором невозможно алгоритмично и технически полно описать все требования к результату работ, поскольку в рамках проектирования идет поиск наиболее удачных архитектурных форм, наиболее оптимальной конструктивной системы здания, лучших вариантов оборудования и технологии и т.д.
Сбор исходных данных занимает достаточно много времени, в том числе практика демонстрирует значительное количество ситуаций, когда исходные данные передаются в черновом варианте: неподписанные технические условия, недооформленные правоустанавливающие документы и т.д. С точки зрения интересов проектировщика и заказчика в существующих условиях управления строительными проектами подрядчику целесообразно приступить к проектированию, не дожидаясь полного и надлежаще оформленного комплекта исходных данных, поскольку в период их сбора уже возможно осуществлять творческий поиск, выбор концептуальных решений и согласование с заказчиком, пользователем, иными лицами архитектурных и технологических решений. Не секрет, что зачастую полный комплект исходно-разрешительной документации, необходимый для прохождения этапа государственной экспертизы, собирается к моменту завершения разработки стадии «Проектная документация» или даже спустя значительный промежуток времени.
При такой ситуации, даже если подрядчик уведомлял заказчика о невозможности завершения работ в срок, о препятствиях к их завершению — взаимодействие подрядчика с заказчиком, согласование результата выполнения отдельных этапов работ, по мнению ряда судов, дезавуирует направленные уведомления о приостановке и о препятствиях к выполнению работ. Данная проблема в значительной степени общая для контрактов как на проектирование, так и на строительство. Как проектирование строительства, так и само строительство являются сложными многоступенчатыми процессами, где выполнение одной части работ возможно до создания условий к выполнению всей цепочки технологических процессов. Отказ от такого подхода к выполнению работ в разы увеличивает сроки их выполнения. Однако подход судов «приостановил работы — не работай» фактически играет против интересов конечного пользователя объекта.
Условия снижения риска
Безусловно, существуют подходы, позволяющие снизить этот риск.
Во-первых, на основании практического опыта в ходе выполнения работ рекомендуется, по мнению автора, указывать в уведомлениях о приостановке, что такая приостановка не является полной и что в интересах заказчика подрядчик продолжит выполнять те работы, выполнение которых возможно хотя бы в какой-то части; при этом целесообразно указывать, что такой способ выполнения работ является более затратным, так как в любом случае потребует частичной доработки после устранения всех препятствий к надлежащему и полному исполнению.
Во-вторых, в ходе судебных споров о взыскании неустойки за просрочку необходимо конструировать системы расчетов периодов просрочки заказчика, в которых дать оценку сроков допущенных заказчиком нарушений в привязке к календарю с тем, чтобы не увеличивать в полной мере период просрочки заказчика нарушениями, существовавшими в один и тот же период; при этом целесообразно в отдельных случаях оставлять период просрочки подрядчика.
Необходимость сохранения периода просрочки подрядчика продиктована тем обстоятельством, что тенденции судебной практики сводятся к необходимости принятия решения в интересах бюджета. Несмотря на то, что данное утверждение является личной субъективной оценкой автора, происходящие в судебных процессах обсуждения свидетельствуют о том, что судьи оценивает ниже риск отмены решений суда вышестоящими инстанциями в тех случаях, когда какое-либо взыскание с подрядчика будет произведено. В этой связи подрядчику целесообразно, по мнению автора, частично признавать просрочку с тем, чтобы условно контролировать размер взыскиваемых сумм. Так, в деле № А56-50298/2019 частичное признание неустойки за нарушение срока позволило снизить ее в шесть раз, а полный отказ от требования о взыскании штрафа был поддержан судами двух инстанций, но привел к направлению дела на новое рассмотрение, так как кассационная инстанция не согласилась с полным освобождением подрядчика от ответственности.
Дополнительно мерой по минимизации риска является фиксация неисполнения заказчиком обязательств для предъявления встречных требований о взыскании неустоек и штрафов заказчика. Тем самым обстоятельства, которые препятствовали выполнению работ, ведут не только к расчетному снижению неустоек подрядчика, но и к арифметическому их снижению путем зачета взысканных неустоек на сумму встречных требований. Так, в деле № А56-65301/2018 даже при новом рассмотрении дела с подрядчика взыскано штрафных санкций на сумму 929 000 руб., а с заказчика — 1 649 000 руб.
При этом судебная практика демонстрирует противоречивые подходы к оценке последствий допущенных заказчиком нарушений. Так, например, в рамках дела № А68-11406/2019 Арбитражный суд Тульской области уменьшил в три раза сумму начисленных подрядчику штрафных санкций.
Однако суд решил, что подрядчик не доказал, что просрочка выполнения работ связана с виной заказчика, и произвел снижение неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, то есть признав такую неустойку несоразмерной последствиям допущенного нарушения. Одновременно суд признал обоснованными доводы подрядчика о том, что заказчиком были допущены нарушения условий контракта в части срока предоставления исходных данных и оплаты услуг учреждения экспертизы, в связи с чем удовлетворил встречный иск подрядчика, взыскав с заказчика штрафы и неустойки в размере половины взысканных с подрядчика. В результате общий размер взысканной с подрядчика неустойки был уменьшен более чем в шесть раз. Однако позиция суда представляется противоречивой: если заказчик допустил нарушение, то снижение неустойки следует мотивировать ст. 404 и 406 ГК РФ, а не ст. 333 ГК РФ.
***
С учетом приведенного анализа судебной практики следует сделать вывод, что выполнение проектных работ в рамках государственных контрактов содержит в себе целый ряд специфических рисков, требующих комплексной, многофакторной стратегии защиты, подлежащей разработке и реализации с самого начала периода выполнения работ. Судебная практика демонстрирует тенденции противоречивых выводов и подходов к оценке фактических обстоятельств и реализации не заложенных в Гражданском кодексе РФ принципов, обеспечивающих такую степень защиты интересов государственного заказчика, которая в отдельных случаях приводит к неосновательному обогащению бюджета.
Вместе с тем даже получение отрицательного заключения государственной экспертизы не является безусловным свидетельством будущего проигрыша подрядчика в судебных инстанциях, но требует детальной проработки системы аргументации и защиты доводов подрядчика.