Налоговые органы часто привлекают компании к ответственности по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ за выплату работнику-иностранцу заработной платы наличными. В таких действиях работодателя проверяющие видят нарушение валютного законодательства и настаивают на выплатах исключительно на банковский счет работника. Но все ли так однозначно?
Проблема, вынесенная в заголовок статьи, порождена несовершенством действующего законодательства. Об этом свидетельствует большое количество споров, разрешаемых в судебном порядке.
Во-первых, нет определенности в том, является ли выплата работнику-иностранцу заработной платы наличными запрещенной валютной операцией. Так, Президиум ВАС РФ в 2008 г. не увидел в этом нарушения валютного законодательства (постановление от 18.03.2008 № 15693/07). Между тем последующая судебная практика говорит об обратном.
Во-вторых, если такая операция все-таки незаконна, у работодателя зачастую нет возможности обязать работника-иностранца открыть счет для перечисления зарплаты. И если у работника такого счета нет, работодатель вынужден, чтобы не нарушить трудовое законодательство, выдавать ему заработную плату наличными.
В результате работодатель поставлен в безвыходное положение — он в любом случае нарушает либо валютное, либо трудовое законодательство.
Кроме того, ситуация осложняется тем, что на практике налоговые органы, назначая штраф по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ, отказываются признавать нарушение малозначительным и штрафуют организации за каждый случай выплаты заработной платы наличными.
К обсуждению этой проблемы «ЭЖ-Бухгалтер» пригласил партнера Адвокатского бюро BGMP Александру Родионову, юриста практики трудового и миграционного права «Пепеляев Групп» Аллу Семелеву и младшего юриста налоговой практики «Пепеляев Групп» Никиту Кононова.
Ниже приводятся ответы экспертов на заданные им вопросы.
Вопрос 1. Является ли выплата работнику-иностранцу заработной платы наличными в рублях запрещенной валютной операцией?
А. Родионова:
— Согласно ст. 1 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее — Закон № 173-ФЗ) к резидентам относятся граждане РФ и постоянно проживающие в Российской Федерации на основании вида на жительство иностранные граждане и лица без гражданства, а к нерезидентам — иностранные граждане и лица без гражданства, не имеющие вида на жительство в России. Таким образом, иностранные работники, временно пребывающие в РФ в связи с трудовой деятельностью, являются нерезидентами.
Российская организация вправе выплачивать заработную плату в рублях из кассы (без использования банковских счетов) работнику-иностранцу, постоянно проживающему в Российской Федерации на основании вида на жительство, поскольку в данном случае такая операция не является валютной. Выплата же заработной платы работнику-иностранцу, не имеющему вида на жительство в Российской Федерации, временно пребывающему в Российской Федерации, признается валютной операцией (подп. «а» п. 7, п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона № 173-ФЗ).
В силу ч. 2 ст. 14 Закона № 173-ФЗ расчеты при осуществлении валютных операций производятся юридическими лицами — резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, порядок открытия и ведения которых устанавливается Центральным банком РФ, а также переводами электронных денежных средств.
Исчерпывающий перечень случаев, когда юридические лица — резиденты могут осуществлять расчеты с физическими лицами — нерезидентами без использования банковских счетов в уполномоченных банках, предусмотрен ч. 2 ст. 14 Закона № 173-ФЗ. Возможность осуществить такую валютную операцию, как выплата нерезиденту заработной платы наличными денежными средствами в рублях, валютным законодательством РФ не предусмотрена.
С учетом изложенного заработная плата иностранным работникам может выдаваться только путем перечисления денежных средств через банковские счета, открытые работодателем в уполномоченном банке. Выплата же зарплаты наличными денежными средствами из кассы является незаконной валютной операцией.
А. Семелева, Н. Кононов:
— С точки зрения валютного законодательства отчуждение организацией-резидентом в пользу физического лица — нерезидента валюты Российской Федерации (рублей) является валютной операцией (подп. «б» п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона № 173-ФЗ). При этом установлено, что расчеты при осуществлении валютных операций должны осуществляться только через банковский счет (ч. 2 ст. 14 Закона № 173-ФЗ). Несложное сопоставление указанных правил приводит к выводу, что выплата работнику-иностранцу заработной платы наличными в рублях является незаконной валютной операцией. А за незаконные валютные операции установлена ответственность по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ: административный штраф на граждан, индивидуальных предпринимателей и юридических лиц в размере от 75 до 100% суммы незаконной валютной операции; на должностных лиц — от 20 тыс. до 30 тыс. руб.
Такой позиции придерживается и ФНС России1. Однако суды смотрят на данную проблему не так определенно. В судебной практике есть три позиции:
1. Выплата зарплаты иностранцу наличными не образует состав правонарушения по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ, поскольку законом не установлена обязанность физического лица — нерезидента открывать счета для получения заработной платы, а у работодателя есть обязанность выплатить ему зарплату (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2018 № 09АП-7135/2018 по делу № А40-188570/17, от 28.03.2018 № 09АП-8764/2018, от 27.03.2018 № 09АП-7884/2018.). Отметим, что со временем в судебной практике все сложнее найти акты с указанной позицией.
2. Выплата зарплаты иностранцу наличными образует состав правонарушения по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ, однако правонарушение является малозначительным (ст. 2.9 КоАП РФ). По мнению судов, в таких делах нет существенной угрозы для государства в области валютного регулирования и валютного контроля. Поэтому работодателя освобождают от ответственности, ограничиваясь устным замечанием (постановления АС Восточно-Сибирского округа от 27.01.2021 № Ф02-7315/2020 по делу № А19-2301/2020, от 25.01.2021 по делу № А19-8430/2020).
3. Выплата зарплаты иностранцу наличными образует состав правонарушения по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ. Таких актов большинство, причем к ответственности привлекают как организации (постановления АС Волго-Вятского округа от 22.01.2021 № Ф01-15559/2020 по делу № А38-1928/2020, Восточно-Сибирского округа от 04.06.2020 № Ф02-2084/2020 по делу № А58-10068/2019), так и должностных лиц (решения Жуковского районного суда Калужской области от 03.02.2021 по делу № 12-1-41/2021, Нижегородского областного суда от 04.02.2021 по делу № 7-80/2021). Суды указывают, что возможность выплаты резидентом физическому лицу — нерезиденту заработной платы наличными денежными средствами в российской валюте не предусмотрена.
Вопрос 2. Как работодателю избежать нарушения норм ТК РФ? Можно ли отказать иностранному работнику, не имеющему банковского счета, в заключении трудового договора?
А. Семелева, Н. Кононов:
— Согласно трудовому законодательству заработная плата выплачивается работнику, как правило, в месте выполнения им работы либо перечисляется на указанный работником счет в банке на условиях, которые определены коллективным договором или трудовым договором (ч. 3 ст. 136 ТК РФ). Таким образом, перечисление заработной платы на банковский счет осуществляется только по заявлению работника. И по общему правилу работник может требовать выдавать ему заработную плату наличными. В связи с этим может сложиться мнение, что и иностранного работника нельзя понудить открыть банковский счет, и работодатель обязан выдать такому работнику заработную плату наличными.
Однако, на наш взгляд, такое мнение ошибочно ввиду следующего. Согласно общим положениям Трудового кодекса правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором РФ (ч. 5 ст. 11 ТК РФ). Поскольку положениями Закона № 173-ФЗ установлены особые правила расчетов с физическими лицами — нерезидентами (которыми как раз и являются иностранные работники), к таким отношениям должно применяться именно специальное регулирование. Иными словами, выплата заработной платы иностранному работнику должна осуществляться только посредством ее перечисления через банковский счет. Следовательно, и открытие банковского счета работником в таком случае является его обязанностью, а не правом.
Отказать в приеме на работу иностранному соискателю только лишь на том основании, что у него отсутствует счет в банке, работодатель не вправе.
Однако учитывая, что форму трудового договора, как правило, предоставляет сам работодатель, целесообразно сразу же включать в нее формулировку о том, что выплата заработной платы производится в безналичном порядке путем перечисления на указанный работником банковский счет. В случае если по каким-либо причинам (не зависящим от работодателя) работник к моменту перечисления заработной платы не откроет счет либо не предоставит реквизиты, то, на наш взгляд, основания для привлечения к ответственности работодателя за задержку/невыплату заработной платы в таком случае отсутствуют.
В случае возникновения каких-либо претензий со стороны контролирующих органов, например, от Государственной инспекции труда, у работодателя в арсенале будет достаточно аргументов для обоснования правомерности действий. Во-первых, стороны в момент заключения трудового договора согласовали порядок выплаты заработной платы именно путем перечисления денежных средств на указанный работником банковский счет. Во-вторых, у работодателя отсутствует возможность по выплате заработной платы иным способом (включая наличные денежные средства), поскольку, как мы уже указывали ранее, такая операция запрещена требованиями валютного законодательства.
В любом случае риск возможного нарушения трудового законодательства в подобных ситуациях значительно ниже, чем риск получить штраф по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ за выплату иностранцу заработной платы наличными.
А. Родионова:
— Чтобы избежать ответственности в случае обнаружения налоговиками факта выплаты зарплаты иностранцам в кассе компании и судебных споров, заранее включайте в трудовые договоры с иностранными работниками пункт о выплате заработной платы только на банковский счет в уполномоченных банках, ссылаясь на ч. 5 ст. 136 ТК РФ. Учитывая, что работники являются гражданами иностранного государства — нерезидентами, то реализация норм трудового права должна осуществляться с соблюдением норм валютного законодательства.
Но что делать работодателю, если в трудовой договор с иностранцем включен пункт о выдаче зарплаты на банковский счет в уполномоченном банке, но иностранец счет так и не открыл (или ему банк отказал в открытии счета)? Может ли работодатель отказать иностранцу в заключении с ним трудового договора, если иностранец на этапе заключения договора не подтвердит, что счет открыт?
Такая проблема ни в законодательстве, ни в судебной практике, ни в разъясняющих письмах уполномоченных органов не решена.
Согласно ч. 1 ст. 13 Закона № 173-ФЗ открытие банковских счетов в РФ иностранным работником является их правом, но не обязанностью. Никакой ответственности за неоткрытие счета не предусмотрено. Сведения, которые должны быть указаны в трудовом договоре с иностранцем, и документы, которые он обязан предъявить при заключении трудового договора, предусмотрены ст. 57, 65, 327.2, 327.3 ТК РФ. Информации об открытии банковского счета в этих нормах нет.
Отказ открыть расчетный счет иностранным работником не является согласно ТК РФ ни основанием к отказу заключить трудовой договор, ни основанием к расторжению трудового договора (ст. 77, 327.6 ТК РФ). Наоборот, согласно ст. 64 ТК РФ запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора.
Отсутствие банковского счета не является также и основанием для невыплаты заработной платы. Работодатель обязан платить зарплату работнику. За ее невыплату предусмотрена административная ответственность (ст. 5.27 КоАП РФ), а также начисление процентов (ст. 142, 236 ТК РФ). Кроме того, работник может приостановить работу в случае задержки ему зарплаты на срок более 15 дней (ст. 142 ТК РФ).
Противоречие между трудовым и валютным законодательством в судебной практике никак не разрешается. Поэтому в ситуации, когда иностранный работник не открыл счет и вы вынуждены платить ему зарплату наличными, будьте готовы к судебным спорам.
В защиту интересов компании приводите такие аргументы:
-
согласно ч. 6 ст. 4 Закона № 173-ФЗ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов валютного законодательства РФ, актов органов валютного регулирования и актов органов валютного контроля толкуются в пользу резидентов и нерезидентов;
-
сошлитесь на постановления Верховного суда РФ от 25.03.2016 № 305-АД15-19941 по делу № А40-140866/2014 и Президиума ВАС РФ от 18.03.2008 № 15693/07, в которых суды не признали выплату заработной платы иностранцу наличными незаконной валютной операцией;
-
согласно ч. 1 и 2 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Работодатель принял все зависящие от него меры по соблюдению валютного законодательства — включил в трудовой договор обязанность иностранного работника открыть счет для получения зарплаты, но принудить работника открыть такой счет и не выплачивать ему зарплату при отсутствии счета работодатель не вправе, следовательно, вина компании отсутствует, а значит, она не может быть привлечена к административной ответственности.
3. Как применяется штрафная санкция, предусмотренная ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ (за каждый случай выдачи заработной платы наличными или же в совокупности)?
А. Родионова:
— Протоколы об административном правонарушении составляются ИФНС России по каждому факту осуществления незаконной валютной операции, то есть по каждому факту выплаты зарплаты наличными работнику-иностранцу. И зачастую суды такой порядок поддерживают. Так, Второй арбитражный апелляционный суд в постановлении от 23.11.2020 по делу № А31-7661/2020 пришел к выводу, что каждая из произведенных выплат по соответствующей платежной ведомости является самостоятельной незаконной валютной операцией, а не единым длящимся действием, состоящим из тождественных эпизодов, образует оконченный состав административного правонарушения по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ.
А. Семелева, Н. Кононов:
— Суды применяют штрафы по-разному. В основном санкция применяется в совокупности за все выплаты заработной платы наличными (решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 01.10.2020 по делу № А58-10068/2019). Вместе с тем встречаются случаи, когда привлечение к ответственности осуществляется за разные случаи выдачи зарплаты (решения Арбитражного суда Красноярского края от 16.12.2019 по делу № А33-30579/2019, от 16.12.2019 по делу № А33-30580/2019).
Для организаций применение санкции за разные выплаты не так страшно: итоговая сумма штрафа зависит от суммы выплаченной зарплаты наличными и будет одинаковая и при совокупном расчете, и при расчете по каждой выплате. А вот для должностных лиц привлечение к ответственности за разные выплаты несет риски дополнительных начислений, ведь ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ для них устанавливает санкцию в виде фиксированной суммы штрафа. Соответственно, при таком привлечении к ответственности придется каждый раз платить по 20—30 тыс. руб. Судебная практика знает такие случаи: главный бухгалтер организации за полгода была привлечена налоговым органом к ответственности по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ восемь раз. Правда, пять постановлений были отменены судом в связи с малозначительностью (решения Рыбинского городского суда Ярославской области от 18.01.2021 по делу № 12-5/2021 (12-450/2020), от 30.12.2020 № 12-439/2020, от 17.12.2020 по делу № 12-451/2020, от 01.12.2020 № 12-406/2020, от 03.11.2020 по делу № 30‑2‑442/2020, от 29.10.2020 по делу № 12-384/2020, от 21.09.2020 по делу № 12-280/2020, от 31.08.2020 № 12-278/2020).
1«Наличными или на счет: как работодателям выдавать зарплату иностранным работникам». URL: https://www.nalog.ru/rn25/news/activities_fts/8913433/.
