1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 57

Тучи рассеиваются: поправки Минэкономразвития к законодательству о ГЧП как попытка заполнить давно назревшие пробелы в законодательстве

В регулировании сферы государственно-частного партнерства (ГЧП) назревают перемены в позитивном для бизнеса ключе: Минэкономразвития завершило разработку законопроекта, который должен усовершенствовать существующие механизмы ГЧП. В настоящий момент он находится на согласовании. О ключевых изменениях, которые предлагаются в законопроекте, читайте в материале.

В распоряжении редакции «ЭЖ-Юрист» появился проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях совершенствования механизмов государственно-частного партнерства», разработанный Минэкономразвития России для реализации долгосрочных инфраструктурных проектов и повышения их инвестиционной привлекательности для частных инвесторов. На данный момент законопроект рассматривают заинтересованные госорганы и Банк России. Какие изменения ждут сферу государственно-частного партнерства, если проект закона примут?

Прежде всего, законопроект предлагает решить некоторые насущные проблемы, связанные с недостаточным уровнем регулирования. Если законодательные изменения будут приняты, сфера ГЧП станет более привлекательной для бизнеса. Частные инвесторы смогут получить дополнительные гарантии и снизить риски, возникающие при реализации долгосрочных инфраструктурных проектов.

Минэкономразвития предлагает свой вариант разграничения ГЧП и контрактной системы. Появилась определенность в вопросах финансового участия публичной стороны и в применении механизма особых обстоятельств. Также законопроектом предусматривается возможность компенсации затрат инвестора при подготовке частной концессионной инициативы (ЧКИ), замене концессионера. Подтверждается законность установления минимального гарантированного дохода (МГД), совершенствуются конкурсные процедуры, в том числе в части перевода их на электронную площадку.

«Правильное» разграничение концессий и госзаказа

Законопроект решает важную проблему, связанную с непрекращающейся полемикой в части определения грани между концессией и госзаказом. Это два основных инструмента, которые используются государством для создания и обновления инфраструктуры. Сегодня ГЧП расценивается как наиболее предпочтительная альтернатива традиционным закупкам. Потребность в новой инфраструктуре при недостаточности бюджетных средств можно закрыть с привлечением частных инвестиций именно по механизму ГЧП.

Вопрос по признанию концессий «скрытыми» госзакупками назрел еще в 2017 г. в нашумевшем «башкирском деле».

Справка

«Башкирское дело» — первый резонансный спор о разграничении концессий и госзакупок. ФАС России вынесла предписание и решение об отмене результатов конкурса на право заключения концессионного соглашения о финансировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации автомобильной дороги общего пользования регионального значения Республики Башкортостан. Власти Башкортостана и ООО «Башкирдорстрой» обратились в суд, требуя признать предписание ФАС России недействительным, а решение — незаконным. В этом деле особое значение имела позиция антимонопольного органа о том, что концедент не вправе принимать на себя все расходы по созданию и эксплуатации объекта концессионного соглашения.

Суд первой инстанции обратил внимание, что расходы на создание (реконструкцию) и эксплуатацию объекта концессионного соглашения ложатся на бюджет региона. А это прямо противоречит ч. 13 ст. 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». В такой ситуации фактически стирается грань между концессионным соглашением и государственным контрактом. При этом выбор концессионера происходит без соблюдения обязательных для госзакупок требований.

Апелляция отменила решение первой инстанции и предписание ФАС России, но несмотря на это позиция ФАС России вызвала немало вопросов у участников рынка ГЧП-проектов.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2017 № 09АП-33753/2017, 09АП-34801/2017 по делу № А40-23141/17

ФАС России в этом споре придерживалась четкой позиции: полная бюджетная компенсация расходов инвестора не допускается. В итоге суд с таким выводом не согласился и встал на сторону частной стороны. Однако риски оспаривания сделок в случае признания концессий «скрытыми» госзакупками существуют по сей день, законодатель их так и не устранил.

В конце 2019 г. со стороны антимонопольного органа поступило предложение об установлении той самой грани между концессией и госзаказом. По мнению ФАС России, следует изменить действующие правила финансирования проекта — возмещать затраты инвестора только частично и по истечении определенного времени после ввода объекта в эксплуатацию. Эту инициативу не поддержали ни на законодательном уровне, ни в экспертных кругах, что вполне обоснованно. Такая схема не соответствует существующей практике реализации проектов ГЧП.

Минэкономразвития при подготовке законопроекта поставило точку в этом вопросе: не допускается возмещение инвестору всех затрат сразу после заключения концессионного соглашения (КС), однако полная компенсация его расходов возможна с учетом растянутости платежей во времени. В совокупности такое «правильное» разграничение концессий и госзаказа направлено на снижение рисков оспаривания сделок.

Финансирование проекта

Законопроект вносит определенность в вопросы финансового участия сторон: предлагается разграничить возмещение расходов концессионера на этапе строительства и эксплуатации. Закрепляются понятия:

  • капитального гранта — это средства из бюджета, которые выплачиваются государством на этапе создания/реконструкции объекта соглашения;

  • платы концедента — это выплаты из бюджета в целях возмещения эксплуатационных затрат инвестора.

Но есть нюансы: размер капитального гранта не может превышать 75% всех расходов, тогда как расходы на этапе эксплуатации могут возмещаться в полном объеме и на протяжении не менее чем пяти лет. Такое «правильное» разграничение ГЧП и контрактной системы достигается благодаря справедливому распределению затрат между сторонами.

На наш взгляд, предложения Минэкономразвития лучше, чем идеи, которые ранее озвучивал Минфин. В частности, предлагалось ограничить общий размер выплат инвестору на этапе эксплуатации (по задумке, плата концедента не должна покрывать более 50% всех расходов). Однако разработчики не учли того, что большинство проектов ГЧП не окупаются в полной мере за счет коммерческих услуг. Минэкономразвития приняло во внимание эту особенность и предусмотрело отдельный инструмент финансирования — возмещение недополученных доходов от эксплуатации объекта (обеспечение МГД). Некоторые действующие проекты уже предусматривают МГД, но его законодательное закрепление позволит избежать сомнений со стороны органов власти в законности использования такого механизма.

Определяя грань между концессией и госзаказом, федеральные министерства заостряют внимание только на вопросах финансирования проекта. Между тем ГЧП от госзакупок отличает также возможность распределения рисков между сторонами. Инвестор в концессионном проекте работает не только по принципу «построил — сдал», он также принимает обязательства по эксплуатации объекта. В связи с этим любые дефекты некачественного строительства частный партнер исправляет за свой счет. Строить некачественно в ГЧП невыгодно — это серьезный плюс для государства.

Несмотря на общий положительный характер разработанных поправок, законодателю следует учитывать: распределение рисков между сторонами отвечает природе ГЧП. И речь не только о финансовом аспекте. Стоит акцентировать внимание на гарантиях, которые должны быть предоставлены инвестору.

Объекты незавершенного строительства — объекты концессионного соглашения

Минэкономразвития также предлагает отдавать в концессию объекты незавершенного строительства, что положительно скажется на рынке. Количество недостроенных объектов за счет бюджета (федерального и регионального) каждый год увеличивается. По данным Счетной палаты РФ, на начало 2019 г. в стране числилось 62 тыс. «недостроев» на 4 трлн руб.1 Это большой ущерб для бюджета. Вероятно, такое недобросовестное отношение подрядчиков (исполнителей госзаказа) может быть связано с отсутствием необходимости эксплуатировать объект (в отличие от проектов ГЧП).

При госзакупке есть риск злоупотреблений: нередко юридические лица регистрируются для участия в торгах, получают авансовые платежи и уходят в банкротство. Так появляются «недострои». В то же время переговорные механизмы концессии позволяют концеденту выбрать в партнеры сильного игрока, готового осуществить проектирование, строительство (реконструкцию), эксплуатацию инфраструктурного объекта. Следовательно, если законопроект будет принят, государство сможет отчасти решить проблему существующего недостроя и уменьшить его количество с помощью частных инвесторов по механизму ГЧП.

Рекомендательный характер примерных форм концессионных соглашений и особые обстоятельства: плюсы для бизнеса

Минэкономразвития предлагает дополнительно закрепить рекомендательный характер примерных форм концессионных соглашений, утвержденных правительством. Вопрос об обязательности их использования возникает у публичной стороны довольно часто. Особенно в тех субъектах, где отсутствует достаточный опыт структурирования проектов ГЧП.

Юристам, представляющим интересы инвесторов, приходится регулярно доказывать представителям концедента (особенно в регионах с небольшим опытом в ГЧП), что эти «примерные» формы концессионных соглашений не являются обязательными. В текущем виде они не соответствуют практике, не защищают инвестиции. Именно поэтому при структурировании проекта особое внимание следует уделять непосредственно тексту соглашения. Инвесторы должны быть уверены, что все положения четко проработаны и не порождают дополнительных рисков.

Также законопроектом закрепляется возможность установления перечня особых обстоятельств, которые уже используются на практике. Это важнейший институт, олицетворяющий природу ГЧП. Особые обстоятельства защищают инвестора в ситуациях, на которые он не в силах повлиять (например, изменение законодательства и его ужесточение). Риски наступления таких обстоятельств ложатся на плечи публичной стороны, она и компенсирует возникшие затраты инвестора. Наличие особых обстоятельств — так называемое необходимое условие «банкабельности». Без уверенности в том, что возможные риски инвестора будут покрыты, банки, как правило, не соглашаются финансировать проект. В связи с этим законодательное закрепление такого института скажется положительно на рынке ГЧП в целом и на увеличении количества проектов, предполагающих банковское финансирование.

Новое в ЧКИ

Законопроект также затрагивает важный аспект, связанный с ЧКИ: теперь инвесторы, инициировавшие проект, но по каким-либо причинам проигравшие в конкурсе, смогут требовать от победителя возмещения затрат на подготовку ЧКИ. Здесь есть оговорки: итоговое решение остается за организатором конкурса, который должен включить соответствующее условие о компенсации в конкурсную документацию. Также правительством будет установлен лимит на расходы.

Возмещение затрат на подготовку проекта — важный шаг для рынка ГЧП. Сейчас инвесторы тратят собственные средства (иногда в очень больших объемах) на инициирование проекта, но это не гарантирует 100%-ный успех. Сначала его предложение публикуют на торгах, после этого любая компания может заинтересоваться проектом, уведомить об этом публичного партнера, и тогда ЧКИ переходит в конкурс. Есть важное уточнение: лицо, которое хочет участвовать в проекте, должно подтвердить финансовую возможность его реализации.

Однако, на наш взгляд, компенсировать свои затраты инвестор должен не только при переходе ЧКИ в конкурс. Стоит предусмотреть такую возможность и для тех случаев, когда после длительных предварительных согласований условий проекта (и при отсутствии других заинтересованных лиц) публичная сторона необоснованно отказывает в заключении концессионного соглашения или игнорирует (затягивает) рассмотрение предложения частной стороны.

Проведение конкурса в электронной форме

Минэкономразвития также предлагает проводить конкурс на заключение КС с помощью электронной площадки по процедуре, аналогичной госзакупкам. В частности, вводится цифровой посредник (оператор) между государством и участниками конкурса, которые должны иметь соответствующую аккредитацию.

Помимо возможности проведения конкурса в электронной форме, определяется максимальный размер задатка, равный 5%. Проигравшие участники смогут вернуть его в полном объеме в течение пяти дней после завершения конкурсных процедур.

Кроме изменений в формате проведения конкурса законопроект затрагивает вопросы обязательной целевой эксплуатации на протяжении срока концессионного соглашения: по ряду объектов ее можно не осуществлять, если концессионер будет отвечать за техническое обслуживание объекта.

***

Если разработанный Минэкономразвития законопроект будет принят, рынок ГЧП достигнет определенности в сфере правового регулирования. Частные партнеры смогут участвовать в концессии по понятным правилам. Инвесторы получат некоторые гарантии, что положительно скажется на инвестиционной привлекательности инфраструктурных проектов. Согласно официальным данным2, Россия в настоящий момент испытывает нехватку инвестиций в инфраструктуру. По оценке Global Infrastructure Hub, в период с 2020 по 2040 г. эта нехватка будет ежегодно составлять 1,9% от ВВП. В то же время в Великобритании это 0,16% от ВВП, а в Канаде — 0,04%. Причиной нехватки инвестиций в инфраструктуру является в том числе наличие рисков, которые служат препятствием для частных инвесторов, не готовых вкладывать собственные средства по механизму ГЧП в силу неопределенности своего положения в проекте и отсутствия каких-либо гарантий со стороны государства. В связи с этим предложенный Минэкономразвития законопроект может направить вектор развития ГЧП в положительном направлении.

1 Источник: https://www.kommersant.ru/doc/4018410.

2 Источник: Информационно-аналитический обзор Минэкономразвития России «О развитии государственно-частного партнерства в Российской Федерации», https://www.economy.gov.ru/material/file/6b5f12f3140cf044f1f715d18dfdef0a/gchp%2021.02.2020.pdf.