1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 162

Должник и кредитор в условиях действия моратория на банкротство: кто в выигрыше и как поменять расклад сил?

Наконец-то прошли два тяжелых месяца нахождения бизнеса в консервации и введения моратория на банкротство. Но если экономическая жизнь в стране начинает потихоньку возрождаться, то институт банкротства будет еще довольно долго находиться под «санкциями». Сегодня в юридической отрасли активно обсуждается вопрос, можно ли считать мораторий спасением для должников и способен ли он предотвратить вал банкротств, которого все ожидают. Одна из таких дискуссий прошла на онлайн-площадке «Ведомостей». Конференция «Банкротная осень» собрала видных представителей юридической профессии, банкиров и топ-менеджеров крупных компаний.

Какие несовершенства есть в новых банкротных нормах, предложенных в качестве меры поддержки нашему бизнесу? Какие последствия для кредиторов и для должников влечет за собой мораторий на банкротство? Как в дальнейшем покажет себя обновленный Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве)? Мораторий действует уже два месяца, и эксперты на конференции «Банкротная осень» подвели некоторые промежуточные итоги данного новшества.

Мораторий на несостоятельность: зло и благо?

Мораторий на возбуждение дел о банкротстве, временно введенный в российскую практику Федеральным законом от 01.04.2020 № 98-ФЗ, оказался вполне действующим инструментом. Основными выгодоприобретателями ограничительных мер по банкротству регулятор мыслил компании, пострадавшие в результате пресловутой пандемии. Потому и составил список соответствующих отраслей. Каких же последствий ожидать нам от введенного моратория, кто в выигрыше от этой меры, кто аутсайдер? На эти вопросы спикеры конференции ответили в первую очередь.

Владимир Журавчак, партнер юридической фирмы «Сотби»

— Спорить по поводу того, кому выгоден мораторий, довольно сложно. Эта мера задумывалась как защитная в пользу должника и ограничивающая против кредитора. Все же есть, полагаю, в моратории плюс и для последних. Если он не останется единственной защитой, а будет сопровождаться другими мерами реальной поддержки бизнеса, в том числе долгосрочной, то это в целом положительно повлияет на экономику. Сохранится значительное количество субъектов предпринимательства, которые, создавая то или иное благо и реализовывая его потребителям, смогут гасить уже имеющиеся обязательства и снова привлекать финансирование. Это, в свою очередь, принесет пользу кредиторам в виде повышения прибыли. А если мыслить менее глобально, наличие моратория, возможно, позволит сэкономить на формировании резервов по сомнительному долгу в отношении должника. Также с определенным дисконтом кредитор может купить права требования к должнику у других кредиторов для получения большинства в будущей процедуре.


Николай Покрышкин, партнер юридической фирмы «Кульков, Колотилов и партнеры»

— Мы можем назвать дополнительное преимущество для кредиторов: они получают возможность подготовки к банкротству. В том числе собирая доказательства. Просуживание своих требований упростит им последующее включение в реестр, даст шанс на конкуренцию за право быть первым заявителем среди иных кредиторов. Также мораторий дает им такие специфические опции, как, например, удержание имущества должника. Последняя судебная практика ВС РФ дает право залогового приоритета. Кроме того, существует возможность консолидации с иными кредиторами, чтобы включаться в процедуру не разрозненными единицами, которые не смогут получить необходимое доминирование в первом собрании, а выступать единым фронтом. Из нетривиальных преимуществ кредиторов можно обратить внимание на обращение взыскания на зарубежные активы должника. Иностранные суды и так часто игнорируют российское банкротство, считая, что его ограничения носят процессуальный характер и поэтому не распространяются на иностранные государства. Но в условиях, когда в принципе российского банкротства нет и быть не может в силу моратория, можно сказать, что руки кредиторов в значительной степени развязаны в отношении обращения взыскания на активы. Конечно, остается возможность оспаривать сделку в российском банкротстве, но тем не менее в целом оставляет хорошую возможность для кредиторов проводить взыскание.


Алексей Юхнин, руководитель проекта «Федресурс»

— На мой взгляд, участие в бизнесе, когда вы являетесь только должником или только кредитором, это, скорее, редчайший случай. Мы знаем, что любой, кто участвует в предпринимательской деятельности, одновременно выступает и должником, и кредитором. Поэтому я бы немножко по-другому расставил акценты. В выигрыше те отрасли экономики, которые, с точки зрения правительства, наиболее пострадали от коронавирусной пандемии. Другой вопрос, насколько корректно правительство определило эти отрасли, насколько корректно написан закон. Зачастую мораторий неожиданно распространяется вовсе не на тех, кто действительно пострадал, и, наоборот, не распространяется на тех, кто пострадал, но в силу каких-то организационных или технических причин не попал в защитные списки.

Несчастные кредиторы vs. хитрые должники

В своем выступлении Максим Кульков ответил на вышеозвученный вопрос о главном выгодоприобретателе новой редакции Закона о банкротстве — должнике. Он привел такой пример. Существуют сделки с предпочтением, для которых общий срок подозрительности составляет один месяц до принятия судом заявления о банкротстве и возбуждения процедуры. Представим себе, что такая сделка заключена 1 апреля 2020 г., а 6 апреля, напомним, был введен мораторий. Если бы не было моратория, то у должника остались бы под подозрением только сделки, заключенные должником в течение месяца перед принятием судом заявления о банкротстве. Предположим, такое заявление должник подал 5 апреля 2020 г. и 6 апреля 2020 г. суд его принял и рассмотрел бы. В этом случае период подозрительности составил бы ровно месяц — с 5 марта по 5 апреля. Но так как 6 апреля введен мораторий, должник может и дальше свободно совершать сделки, у него работают все его исполнительные органы. И этот период продлевается даже не на шесть месяцев действия самого моратория, а на девять месяцев, поскольку три месяца закон отводит кредиторам для того, чтобы подать заявление о банкротстве. То есть в нашем примере если кредитор такое заявление подал спустя три месяца после окончания моратория, то в период оспоримости попадают девять месяцев — с 1 апреля по 1 января. Почему здесь фактор времени важен? За девять месяцев можно натворить очень многое, например, можно вывести все имущество. Да, мы понимаем, что потом все эти сделки можно будет оспорить в рамках раздела 3.1 Закона о банкротстве. Но оспорить, и даже успешно оспорить, — это не то же самое, что вернуть реальное имущество. Существует огромное количество хитрецов, которые выводят имущество по цепочкам сделок, и цепочки запутываются так, чтобы реально, даже оспорив эти сделки, имущество нельзя было вернуть. Прекрасно зная об этом, отдельные должники, скорее всего, будут поступать именно так. Они эти девять месяцев используют для того, чтобы к моменту, когда кредитор сможет наконец-то возбудить процедуру банкротства, у должников уже ничего не останется от активов.

Защищайтесь! Советы кредитору

Эксперт представил аудитории и способы противодействия такому неподконтрольному выводу активов. Его совет: стоит начинать мониторить деятельность должника всеми возможными способами. Кредитор должен знать, какие у должника есть контрагенты, куда может выводиться имущество (реально либо потенциально). Как только кредитор увидел признаки вывода активов, ему необходимо направить адресные уведомления всем контрагентам должника, его контролерам и самому должнику. В уведомлении указывается информация о том, что кредитору известен факт недобросовестного вывода активов. Стоит подстраховаться, разместить уведомление еще и в СМИ, оповестив о складывающейся ситуации неопределенный круг лиц. Это нужно прежде всего для того, чтобы в дальнейшем исключить аргументы защиты по заявлениям об оспаривании. А как правило, один из главных аргументов — добросовестность приобретателя, который якобы не знал о спорном происхождении активов. Эта «добросовестность», как мы знаем, во многом спасает таких приобретателей. Соответственно, если кредитор уведомил покупателя напрямую либо через СМИ, шансы успешно сослаться на добросовестность приобретения резко падают. Добросовестность важна не только для судьбы заявлений об оспаривании, она применяется и для заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, и для внебанкротных гражданских исков, например, для виндикационного иска о возврате выведенного имущества, об оспаривании признания сделки ничтожной на основании ст. 10 и ст. 168 Гражданского кодекса РФ.

Следующий шаг, который может предпринять кредитор в своих интересах, — это понудить должника к добровольному банкротству. Из поправок в Закон о банкротстве вытекает, что мораторий налагается на возможность кредиторов подать заявление и на обязанность должника самому заявить о своем банкротстве. Но это не означает, что у должника пропадает право заявить о своем банкротстве. Должник также вправе отказаться от моратория. Кредитор, у которого в залоге находятся акции должника, может голосовать этими акциями. И если есть возможность вступить в управление должником через голосование, то можно «продавить» решение о добровольной подаче заявления о собственном банкротстве. Если акционеры или участники примут такое решение, то генеральный директор обязан будет его исполнить. В противном случае решением собрания же его можно сместить.

При таком способе контроля есть определенные риски. Главный из них заключается в том, что если кредитор вступил в управление должником, то по сути он становится контролером должника и в дальнейшем его самого могут попытаться привлечь к ответственности. Риски эти, по мнению Максима Кулькова, незначительные, потому как в данном случае кредитор вступает в управление должником на той стадии, когда признаки банкротства уже возникли. А к субсидиарной ответственности привлекается только контролер, действия которого привели к банкротству.

Резюмируя вышесказанное, делаем следующий вывод. Для кредитора мораторий на банкротство не повод сидеть сложа руки. Именно в этот период необходимо усердно работать, имея в виду предупреждение недобросовестных действий своих должников.

Субсидиарная ответственность в период действия моратория

Сегодня хедлайнером банкротных процедур является субсидиарная ответственность. Появляется ли риск субсидиарной ответственности для лиц, контролирующих должника, которые при совершении своих управленческих действий допустили определенные ошибки? Максим Кульков сказал, что такая возможность минимальна. Его коллега, Николай Покрышкин, рассмотрел вопрос с «субсидиаркой» более подробно. Вопрос о том, как поступить — продолжать ли деятельность под мораторием или отказаться от него либо подать добровольное заявление о банкротстве, — стоит перед каждым лицом, которое получило статус «защищенного банкрота». Сложность поиска ответа на него во многом обусловлена специфическими ограничениями и рисками, вытекающими из моратория.

Рассмотрим первую базовую дефолтную опцию, которая законом предусмотрена по умолчанию ко всем должникам, включенным в мораторные списки, — продолжать экономическую деятельность, находясь под мораторием. Сама по себе эта опция не увеличивает риск субсидиарной ответственности, поскольку не является отклонением от стандарта. Обвинить гендиректора, участников либо бенефициаров общества в том, что оно продолжало оперировать в рамках стандартной, предусмотренной законом формулы, нельзя. Но есть два специфических блока обстоятельств, которые значительно повышают риски «субсидиарки» в случае выбора этого направления.

Первый: новая ст. 9.1 Закона о банкротстве освобождает гендиректора, участников от обязанности подавать заявление о несостоятельности должника в том случае, если признаки банкротства возникли во время моратория. Но как быть, если признаки банкротства и условия для обязательной подачи заявления о банкротстве возникли еще до моратория? Это большая проблема. Получается, по завершении моратория, если у должника все еще будут присутствовать признаки банкротства, для обязанности подать заявление возникает длящийся эффект. В такой ситуации гендиректор компании, ее участники рискуют получить в качестве субсидиарной ответственности размер всех обязательств, которые возникли у должника с момента появления домораторной обязанности подать заявление и до момента инициации банкротства по суду.

Второй фактор, повышающий риск субсидиарной ответственности, — это прямое нарушение либо попытка обхода тех специальных ограничений, которые были введены мораторием. В рамках различных средств реструктуризации и специальных договоренностей с отдельными, избранными кредиторами обход всех тех ограничений, которые закон ввел в ст. 9.1, может быть интересен и должнику, и связанным с ним лицам.

Один из интереснейших вопросов заключается в следующем. Может ли реструктуризация задолженности должника перед отдельным кредитором рассматриваться в качестве обхода мораторных ограничений?

Наиболее наглядный пример данного случая: должник и кредитор через новацию договора либо иное соглашение фиксируют увеличение размера тела основного долга. В какой-то момент под мораторием должник и кредитор соглашаются на увеличение тела основного долга, в обмен на что должнику даются преференции в виде, например, отсрочки исполнения обязательства. Эта схема, по сути, будет обходом мораторного ограничения — запрета на взыскание и начисление неустоек и иных санкций. Поэтому изменение тела основного долга потенциально может служить риском, повышающим субсидиарную ответственность. Стоит отметить, что такие ситуации, конечно же, будут оцениваться индивидуально в каждом конкретном случае. Мы же лишний раз подчеркнем, что то, что вчера было безобидным действием между кредитором и должником, в контексте моратория может быть квалифицировано как основание для ответственности.

Является ли таким обходным маневром обращение взыскания на залог? В судебном порядке подобную «операцию» провести не получится. А если, например, должник с кредитором подписывают соглашение о расторжении договора залога? После чего должник третьему лицу реализует предмет залога, получает деньги и эти деньги отдает бывшему залоговому кредитору. Экономическая суть операции соответствует обращению взыскания на предмет залога, но при этом за счет притворной формы происходит обход того запрета, который предусмотрен законодательно. Здесь все в конечном итоге сводится к установлению размера вреда. Мы имеем конкуренцию норм Закона о банкротстве, которые будут применимы в данном случае. Есть ст. 61.11 («Субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов») и специальная норма, которую часто забывают, — ч. 1 ст. 61.13 («Ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве)»). Нарушения мораторных ограничений будут подпадать под ст. 61.11 Закона о банкротстве, если они повлекли существенное причинение вреда должнику.

Если же говорить об альтернативном составе — ст. 61.13, то там не важна существенность причиненного вреда, достаточно доказать сам факт нарушения императивного запрета, который прописан в законе.

Вторая опция, подаренная вместе с мораторием, — возможность от него отказаться. Сама по себе она уже увеличивает риск появления субсидиарной ответственности. Докладчик предположил, что суд будет задаваться вопросами: почему должник отклонился от дефолтного пути? Почему отказался от той защиты, которую ему предоставил законодатель в данный период времени? Хотя и сам факт отказа от моратория еще недостаточен для привлечения к «субсидиарке». Рассмотрим два сценария.

Сценарий первый. На дату отказа от моратория у должника уже были признаки банкротства.

По статье 9 Закона о банкротстве с момента отказа от моратория у руководителя должника и участников возникает обязанность подать заявление о банкротстве. А сделки, совершенные должником, будут проверяться на предмет обхода прямых запретов мораторного регулирования, что будет иметь значение для решения о привлечении к субсидиарной ответственности. Правда, есть отличие от вышеприведенной ситуации. В варианте добровольного отказа от моратория, как ни парадоксально, для «субсидиарки» будут иметь значение только существенно причиняющие вред сделки, нельзя будет применить состав ст. 61.13. Потому что при освобождении от моратория нет прямого нарушения предписания тех норм Закона о банкротстве, которыми регулируются мораторные ограничения.

Второй сценарий более распространен, нежели предыдущий: если на момент отказа от моратория у должника не было признаков банкротства, но они появились после отказа. Здесь у кредитора будет два пути доказывания необходимости привлечения к субсидиарной ответственности. Можно пойти через презумпцию по ч. 2 или ч. 12 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

Есть и альтернативный путь. Он, с одной стороны, более тяжелый, но, с другой, более универсален. Он подразумевает, что кредитор должен забыть о презумпции, которая прописана в Законе о банкротстве, и доказывать причинно-следственную связь. Нужно будет оценить, насколько в итоге увеличилась долговая нагрузка на должника из-за отказа от моратория по сравнению с тем состоянием, в котором бы он находился под защитой мораторных мер. После того как разница будет рассчитана и она явно будет предметом спора между участниками процесса, необходимо будет оценить, как повлияла эта разница на появление признаков банкротства.

Установление факта прямого влияния решения об отказе от моратория на негативное развитие финансового состояния компании в конечном итоге и будет решающим для привлечения к субсидиарной ответственности. Впрочем, у контролирующих должника лиц есть шанс вынести бремя доказывания отсутствия своей вины. Им следует убедить суд в том, что негативные последствия отказа от моратория не были предсказуемы для контролера, а у должника при этом были разумные экономические мотивы для отказа от нахождения под мораторной защитой.

И последняя, третья опция Закона о банкротстве — классический инструмент от юриста, которому не очень интересна экономика, зато интересны простые и понятные решения. Так ее охарактеризовал Николай Покрышкин. Суть ее — не отказываться от моратория, а подать добровольное заявление о своем банкротстве в рамках ст. 8 Закона о банкротстве. Чем раньше общество в банкротстве, тем меньше шансов на то, что дальнейшие какие-то действия увеличат риск привлечения к субсидиарной ответственности контролеров. Минусы такого подхода очевидны. Эта опция не «лечит» уже возникшие основания для «субсидиарки», исключает возможность восстановления платежеспособности должника и, наконец, препятствует вдумчивой и грамотной подготовке банкротства должника в спокойных условиях.

Есть еще один жирный минус подобной тактики. Если гендиректор или участники решили перестраховаться и еще «живую» компанию с положительными чистыми активами попытались ввести в банкротство, возникают весьма неиллюзорные перспективы привлечения их к субсидиарной ответственности по ч. 2 ст. 6.1.12. Тот случай, когда простота хуже воровства. В данном случае — простота решения.

Как поступать подмораторному должнику? Выбор очень сложный, что признали и сами докладчики. Главное — вовремя понять, насколько лодку стоит пытаться раскачивать, и либо вытаскивать ее на берег, либо плыть дальше, по штормовому морю. При любом из выбранных вариантов нужно помнить о добросовестности и не топить ни кредиторов, ни контрагентов.