1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 19

Назад в будущее: юристы помогают искать точки роста компаний в поствирусную эпоху

Тема ограничений, введенных в нашей стране, правовые проблемы, возникающие в связи с противодействием коронавирусной инфекции и ее экономическим последствиям, остаются в фокусе внимания экспертного сообщества, являются горячей темой для обсуждения. Но акцент дискуссий несколько сместился. Теперь правоведы и бизнесмены хотят заглянуть в будущее, в те времена, когда вирус будет побежден, а потрепанные, но не сломленные «бойцы» займут прежние, оставленные во имя самоизоляции, рубежи. Ведь рано или поздно мир вернется к «нормальному» существованию, и экономике придется наверстывать упущенное за весенние месяцы. Может показаться, что в сложившейся ситуации роль юристов вспомогательная, однако это не совсем так: они могут помочь своим компаниям не только выстоять, но и зачастую поменять расклад сил на рынке или в отрасли, обеспечить сохранение бизнеса, а также вывести его на дорогу развития и роста. Об этом говорилось на онлайн-конференции, которую организовал и провел ИД «Коммерсантъ» совместно с компаниями Bryan Cave Leighton Paisner, «Рустам Курмаев и партнеры», Roedl & Partner и Squire Patton Boggs.

Несмотря на губительное влияние пандемии на мировую экономику, для ее цифровой составляющей вирус, возможно, станет скорее плюсом, чем минусом. Когда значительная часть мира находилась на карантине или в «добровольной» самоизоляции, цифровые сервисы приобрели исключительное значение. Интернет дал возможность продолжать работать и обеспечить сносную жизнь вне офисов. Катаклизмы, как правило, дооформляют давно складывавшиеся тренды, превращая их в необратимые сдвиги. Нынешняя эпидемия, вероятно, будет означать окончательный триумф цифровой экономики.

Больше всего цифровой экономике мешает закон

Пришла пора абстрагироваться от сиюминутных проблем, которые сейчас переживает бизнес, и взглянуть на дальнейшее развитие чуть шире, чем преодоление ограничительных мер, наложенных на экономику. Диджитализация — один из путей преодоления накопившегося негатива в экономических отношениях. Готовы ли мы к ней? Александр Смирнов, вице-президент по правовым вопросам из «Ростелекома», напомнил слушателям, что и государство, и бизнес, и население строят в России цифровую экономику. И объяснил, почему строительство идет ни шатко ни валко. В своем выступлении он основное внимание уделил юридическим аспектам диджитализации и IT-технологий в современном российском бизнесе. Есть две главные проблемы, мешающие прорыву в цифре. И первая из них — правовое регулирование оборота персональных данных в РФ. Из большого массива всех нормативных барьеров или правовых проблем, с которыми сталкивается цифровая экономика в России, эта проблема является наиострейшей.

Что такое в принципе цифровая экономика? Это такая экономика, где основным средством производства являются данные, и в первую очередь — данные в цифровом виде. Данные в цифровой экономике используются в трех основных отраслях или сферах. Эти сферы еще называют тремя китами, на которых стоит цифровая экономика. Это большие данные (big data), интернет вещей и искусственный интеллект. Все эти три сферы пронизывает тематика персональных данных и использование персональных данных. Таким образом, правовое регулирование оборота персональных данных является ключевым для трех больших сфер цифровой экономики.

Докладчик озвучил три тезиса, которые, на его взгляд, ярко показывают несовершенство текущего правового регулирования персональных данных.

Тезис первый: текущая редакция Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее — Закон) не всегда или не вполне адекватно достигает своих целей, в первую очередь — защиты персональных данных от несанкционированного доступа к ним.

Высокая вероятность утечки данных остается ахиллесовой пятой строителей цифрового общества в РФ (чему свидетельством — многочисленные сообщения в СМИ и сводки правоохранительных органов), и Закон эту проблему никак не решает. Получается, что для добросовестных участников оборота персональных данных тяжесть регуляторной нагрузки возрастает, а правонарушители или лица, которые не хотят исполнять требования закона, не встречают на своем пути должного сопротивления.

Регулирование должно быть частноправовым

Тезис второй: пришло время пересмотреть тот баланс, а если сказать вернее — дисбаланс, который сложился в правовом регулировании персональных данных. И сместиться он должен в сторону частноправовых способов защиты интересов и прав граждан. Несколько лет назад ужесточилось административное наказание за нарушение законодательства в области персональных данных, штрафы по некоторым категориям правонарушений для юрлиц выросли до 75 000 руб. (ст. 13.11 КоАП РФ в ред. Федерального закона от 07.02.2017 № 13-ФЗ). Это существенная сумма, учитывая, что каждый факт нарушения законодательства может быть оценен как отдельное нарушение. Стало ли нарушений меньше? Отнюдь. Сейчас, по мнению эксперта, есть возможность ввести в судебную практику частноправовые механизмы защиты потерпевших. То есть защиты лиц, чьи данные были несанкционированно раскрыты или распространены. Классическими инструментами частноправовых или гражданско-правовых инструментов защиты прав является взыскание убытков и компенсация морального вреда. Это, наверное, не самый лучший способ для защиты интересов именно в области регулирования персональных данных: сложно доказать размер убытков, сложно доказать факт причинения убытков и сложно доказать причинно-следственную связь. То же самое справедливо и в отношении морального вреда. Компенсации, которые присуждаются судами за моральный вред, мизерны. Что можно в этом случае предложить? Экспертное сообщество уже выработало определенные рекомендации. Можно по аналогии защиты авторских прав ввести компенсации, которые присуждаются судом за нарушение прав в области защиты персональных данных. Размер этой компенсации может варьироваться, например, от десяти тысяч до нескольких миллионов рублей, как это происходит в случае с авторскими правами. Лицо, чьи персональные данные были несанкционированно распространены или порядок их оборота был нарушен, не должно доказывать размер причиненных убытков. Истец доказывает лишь факт нарушения в отношении своих персональных данных, и суд, исходя из тяжести данного правонарушения и всех обстоятельств дела, устанавливает размер конкретной компенсации.

В целом это был бы неплохой шаг в сторону более гибкого и адекватного текущим потребностям правового регулирования.

Тезис третий. Сегодня в принципе следует говорить о том, что федеральный закон о персональных данных, который был принят почти 15 лет назад, устарел с точки зрения даже основных положений. Он нуждается в очень серьезной актуализации.

Рассмотрим, к примеру, регулирование обезличенных данных, которые по устоявшемуся и очень точному определению являются «нефтью» цифровой экономики. Обезличенные данные — самое ценное, что компании получают при взаимодействии с потребителями, со своими клиентами. Так эти обезличенные данные с точки зрения закона все равно остаются персональными данными со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями. Что текущая версия Закона предписывает делать с персональными данными после их обработки? Уничтожать. С точки зрения цифровой экономики это варварский способ решения проблемы безопасности персональных данных. Можно персональные данные сделать анонимными с тем, чтобы операторы или обработчики могли использовать их дальше. Необходимо ввести в закон дополнительную категорию — те данные, которые утрачивают какую-либо связь с лицом, определяемым этими данными, должны перестать быть персональными данными, и, соответственно, отчуждение или оборот больших данных, основанных на анонимных данных, должны осуществляться в более свободном порядке.

Цели разные — данные те же

Еще один принцип Закона, который, на взгляд эксперта, существенно затрудняет развитие оборота больших данных, — это соответствие обработки данных целям этой обработки. Когда собранные персональные данные единожды уже были обработаны, требуется их обработать опять, допустим, для решения несколько иных задач, нежели в первый раз. В этом случае для того, чтобы изменить цель обработки с первоначально заявленной на какую-то другую, оператор обязан заново получить согласие субъекта персональных данных, что как минимум непросто, а во многих случаях и невозможно. Для этих случаев вполне применимо такое понятие, как вторичная обработка, исходя из которого можно было бы (при определении в законе соответствующих критериев) работать с персональными данными после первичной обработки.

В экспертном сообществе сложился консенсус по поводу того, что текущий порядок получения согласия на обработку персональных данных, конечно, устарел. Любой из нас может вспомнить ситуацию, когда ему дают на подпись трехстраничный документ, исписанный мелким шрифтом, где оператор персональных данных просил согласие на их обработку, который субъектом подписывается не глядя. Формально оператор исполнил требование закона, хотя это, конечно же, не соответствует цели правового регулирования оборота персональных данных. Запросы на согласие должны быть максимально информативными. Субъект должен понимать, что будет происходить с персональными данными после. А уж как это понимание будет достигнуто — пиктограммами ли, инфографикой или каким-то другим способом, — не суть важно. И это тоже одна из задач, которые необходимо решить в процессе актуализации законодательства о персональных данных.

Проблемы интеллектуальной собственности не в регулировании

Ольга Безрукова, партнер Squire Patton Boggs, рассказала о проблемах, связанных с интеллектуальной собственностью. По ее мнению, они связаны не с регулированием («законодательство, касающееся этой сферы, хорошее»), а с ментальностью правоприменителей.

В области интеллектуальной собственности мы пока не видим каких-либо значимых законодательных инициатив, но тем не менее это не значит, что вопросы интеллектуальной собственности отодвинуты на второй план. На данном этапе актуальными становятся не проблемы, связанные с получением защиты прав на объект интеллектуальной собственности, судебные вопросы и т.д. Это все есть и будет, но в кризис, на взгляд эксперта, превалируют вопросы, связанные с построением системы управления объектами интеллектуальной собственности в компаниях. Причем речь идет не только о крупных инновационных компаниях, которые изначально «заточены» на производство новых продуктов и на получение соответствующей охраны своих объектов. Заявленная тема актуальна для любой компании, которая в своей деятельности так или иначе соприкасается с такими объектами — создает ли она эти объекты, использует ли, получая право на них по лицензии. Вопрос изменения определенных принципов, приемов управления объектами интеллектуальной собственности сейчас выходит на первый план. Основным критерием качества этой работы, применимым именно в кризисный период, является такая организация системы управления объектами ИС, которая позволяет обеспечить максимально эффективную эксплуатацию этих объектов, одновременно сокращая и оптимизируя расходы на их создание и использование.

Объектов в интеллектуальной собственности достаточно много. Это и товарные знаки, и авторские права, и патенты на изобретения. Причем все они разные как с точки зрения их места и функции в деятельности компании, так и в плане их регулирования и получения защиты. Благодаря этой специфике они имеют свои специфические формы регулирования. Эксперт сосредоточилась на вопросах, связанных с созданием и использованием технологий и приобретением патентной охраны.

Патенты должны рассматриваться как актив

Один из вопросов, который возникает в отношении патентования технологий, на который не всегда получается получить четкий ответ, в том числе и у бизнеса, звучит так: а зачем, собственно говоря, нужны патенты? Целью получения патента можно посчитать достаточно традиционную задачу — получение исключительных прав, дающих определенную монополию на разработку. Эти исключительные права позволяют использовать разработку в собственном бизнесе, позволяют выдавать лицензию на эту разработку, что тоже, кстати говоря, очень неплохой способ использования интеллектуальной собственности. Патент дает возможность запрещать использование защищенной разработки без согласия владельца ИС. Все перечисленные варианты применения прав на ИС традиционны, понятны и привычны. Но есть еще одна интересная форма и цель приобретения патентной охраны, для России пока экзотичная: когда патентуются изобретение или группа изобретений в тех или иных технологических секторах без какого-либо намерения использовать их на практике. Ни в собственных целях, ни при помощи лицензии. Такой стратегией пользуются, как правило, крупные западные компании, которые занимаются инноватикой. Целью этой политики является недопущение на определенном сегменте рынка вообще никакой конкуренции или даже деятельности, осуществляемое из каких-то стратегических соображений.

Главное же, на что обратила внимание Ольга Безрукова,— компания, которая имеет достаточно рациональный и полный портфель патентов, относящихся к тем продуктам, которые она производит и которые собирается производить на перспективу, для потенциальных инвесторов становится более привлекательной, чем аналогичная компания, которая такого актива не имеет. В условиях окончания кризиса, когда деловая жизнь придет в движение и будут наблюдаться на рынках различные события, связанные со слияниями, поглощениями, с покупкой и продажей активов, повышение рыночной стоимости активов именно за счет их покрытия патентной защитой будет очень значимо. Эксперт заметила, что многие российские компании уже начали об этом задумываться, приводить в порядок свое интеллектуальное имущество, выстраивая из своих активов логичную структуру. Это делается (что нисколько не скрывается) именно с целью повышения привлекательности для потенциальных инвесторов.

Сократить дистанцию: от изобретения до патента

Что же сегодня патентуется? Как выбрать объект патентования для того, чтобы быть максимально успешным именно в условиях кризиса? Существует два направления в этой области. Когда создание научных разработок и их патентование интеллектуальной собственности «снизу», и когда аналогичный процесс запускается «сверху».

«Снизу» — процесс в целом известный, он отличается определенной неструктурированностью и непоследовательностью, когда иницатива по разработке идет со стороны конкретных разработчиков — сотрудников компании. Разработчики могут быть не посвящены в стратегические планы компании, а просто создавать некие объекты ИС, выполняя свои непосредственные трудовые функции. В подавляющем большинстве компаний работа с этими объектами также происходит довольно хаотично. Патентуют то, что «всплывает наверх»: рассматривают, принимают решение, особенно не задумываясь о том, зачем это нужно и нужно ли вообще.

Задача построения системы управления состоит в том, чтобы дистанцию между моментом создания такой разработки и принятием решения менеджментом о ее практическом использовании максимально сократить с тем, чтобы свести к минимуму расходы на ненужные действия, связанные с продвижением этой разработки наверх. Это, конечно, требует усилий достаточно большой группы участников, начиная со стратегического менеджмента, который формулирует задачи компании в целом, и заканчивая собственно патентными работниками, которые это изобретение патентуют, которые проводят в том числе и различные патентные исследования. Кстати, исследования абсолютно необходимы, потому что мы знаем: не каждая научная разработка может быть патентоспособной. Если удается сократить интервал «разработка — решение», это может привести не только к уменьшению расходов, но и к определенной оптимизации работы в этой области. По опыту работы с инновационными компаниями, если считать все количество появляющихся на фирмах разработок за 100%, то до коммерческого использования доходит не более одной пятой. Не надо забывать, что оставшиеся 80% все равно не должны достаться конкурентам, они остаются в компании. Как это сделать — забота юридических служб, которые должны обеспечивать защиту интересов компании. Российское законодательство такую возможность, безусловно, дает.

Как запланировать изобретение

Мы рассмотрели привычную технологию, по которой продвижение изобретения происходит снизу вверх. В последнее время все чаще наблюдается и такой феномен, как «насаждение» изобретательства сверху вниз. Чем это обусловлено?

В условиях кризиса перед компаниями рано или поздно встанет выбор — куда дальше двигаться и в какое направление следует инвестировать. А выбрав направление развития, компания вынуждена планировать как в целом инновационную деятельность, так и, естественно, патентную работу. Здесь надо понимать, что прорывных изобретений, которые способны перевернуть привычные представления и дать импульс новому развитию цивилизации, ждать, наверное, не стоит. Это все-таки редчайший случай. Любое изобретение, которое сейчас создается, основано на уже определенном уровне техники и способно разве что лишь точечно улучшить предыдущие достижения. Особой гениальности от современных разработчиков, при всем к ним уважении, зачастую и не требуется. А значит, компания может поставить задачу, условно говоря, «в каком направлении следует изобретать».

Здесь даже речь может идти не столько о самом технологическом решении, сколько о возможности получения патентной защиты. Классическим примером такого рода деятельности можно назвать известный всем феномен так называемых «вечнозеленых патентов». Это характерно для фармакологической отрасли, но как принцип может действовать в любой другой сфере. Речь идет о продуктах — перспективных и коммерчески успешных лекарственных препаратах, — срок действия патента на которые истекает. Для того чтобы продлить срок защиты, есть определенные приемы и методы. Создается целый блок патентов, как бы окружающих главный патент. Когда срок его действия заканчивается, патентная защита препарата продолжает действовать за счет грамотно построенной стратегии. Применительно к фарме это выглядит примерно так. Помимо собственно формулы химического вещества или фармацевтической композиции, компания патентует еще и способ производства, способ применения, применение по новым терапевтическим группам, применение в комбинации с другими препаратами, применение по новому назначению, например для лечения новых заболеваний, и т.д. По сути, фармацевтическая компания повторно патентует свой препарат и затем снова устанавливает свою цену на него.

Более 40% патентов, которые получают крупные фармпроизводители, это именно «зеленые» патенты. Это, как видим, способ существования, определенный патентной стратегией. И такой опыт может быть вполне успешным.

Основным требованием к патентной стратегии, которое может привести к успеху, является, конечно, присутствие понимания о необходимости ее наличия. Осуществление такой стратегии требует усилий специалистов из самых разных областей. То есть нужно попытаться свести под единое начало работу сотрудников по маркетингу, по стратегическому планированию, самих разработчиков, представителей патентных служб и юристов.

Посткризисная эпоха поставит перед нами, безусловно, множество вопросов. Одно ясно наверняка. IT, интеллектуальная собственность, «цифра» — это те поля, на которых компаниям придется сражаться с конкурентами за место под солнцем. От того, кто и как воспользуется всеми преимуществами, которые нам дают новые технологии, зависит, кто станет победителем, а кто — аутсайдером.