1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 73

Уголовные риски сделок слияний и поглощений: на что обратить внимание бенефициару?

Российский институт M&A-сделок переживает турбулентные времена. С одной стороны, запрос на слияния и поглощения у бизнеса есть. По крайней мере, в последние годы количество сделок M&A на российском рынке неизменно увеличивается (хотя справедливости ради следует отметить, что основной тенденцией на рынке стала консолидация активов). Этому способствует в первую очередь постоянное стремление российского законодателя к улучшению правовой среды, ярким примером чего являются обновления ГК РФ. С другой стороны, санкции делают риски для иностранных инвесторов непредсказуемыми, а слабая защищенность бизнеса от уголовного преследования в нашей стране подчеркивает уязвимость уже не только для иностранцев, но и для российских предпринимателей.

Какие уголовно-правовые риски несут заверения и гарантии, данные в рамках M&A-сделок недобросовестными контрагентами? Что следователи могут увидеть преступного в такого рода сделках, на что они обращают внимание и на что, соответственно, нужно обращать внимание внутреннему юристу, когда он вовлечен в процесс согласования сделочных вопросов, и как избежать рисков? В свете последних событий (имеются в виду кейсы инвестиционного фонда «Бэринг-Восток» и Михаила Абызова) эти вопросы приобрели особую актуальность. О том, как коммерческие риски на российской почве превращаются в уголовные, рассказали на онлайн-конференции, состоявшейся в конце марта, управляющие партнеры адвокатского бюро «ЕМПП» Сергей Егоров и Валентин Петров.

Нарушение заверений может быть поводом для уголовного дела

На первый взгляд, M&A-сделки не несут каких-то особых проблем их сторонам.

В процессе структуризации сделки, при формировании заверения и гарантий, мало кто задумывается о возможности наличия разного рода подводных камней. Заверения согласовали, гарантии дали — никаких рисков не должно возникать. Ну разве что гражданско-правовые, которые впоследствии из договоров купли-продажи, из заверений стороны имеют возможность урегулировать.

На самом деле все обстоит несколько сложнее, уверяет В. Петров. Он сослался (без разглашения деталей конкретных дел, поскольку они еще продолжаются) на практику АБ «ЕМПП», которая свидетельствует: даже нарушение заверений, как это ни странно, может привести к возбуждению уголовного дела. Причем, как правило, дела возбуждаются по весьма неприятной статье — по подозрению в мошенничестве. Именно с этой точки зрения расценивает ситуацию следователь. И ему совершенно не важно, по какому праву стороны структурируют M&A-сделку — по английскому или по российскому: уголовные риски возникают и в тех, и в других случаях. Не спасает и такой прием, как применение каких-либо ограничений в договорах купли-продажи на требования, которые можно предъявить из нарушения заверений и гарантий. Какие это ограничения? Например, такие как De minimis. Сторона сделки не может заявить требования из нарушения гарантий, если таковые требования составят менее определенной суммы. Такие лимиты применяются в крупных сделках. Когда речь идет о соглашениях на миллионы, на сотни миллионов рублей, предъявление требований ниже какого-то незначительного для сторон порога становится обузой для контрагентов. Суммы в рамках финансовых операций могут быть настолько незначительны, что ими можно смело пренебречь. Вот этот порог отсечения может сыграть злую шутку. Есть еще, если так можно выразиться, и «пакетный» De minimis, тоже характерный для крупных сделок, когда таких лимитов в рамках единой сделки сторона договоров может «набрать» несколько, не рискуя получить ответную реакцию контрагента. Иными словами, деловой оборот позволяет по договору нарушать заверения до определенного лимита и другая сторона не заявит требования из нарушения заверений.

В уголовно-правовом аспекте в этом заключается «мышеловка», поскольку для следователя, намеренного возбудить уголовное дело, такой лимит — манна небесная. Следователя вообще не интересуют детали договоренностей между контрагентами. Он видит одно: сторона совершила нарушение, другая сторона не предприняла никаких попыток возместить «ущерб», а это — в логике следователя — явно указывает на преступный умысел. Отметкой, с которой «стартует» следователь, может быть смешная в разрезе крупных сделок сумма в 250 000 руб. Напомним, что именно эта цифра является признаком крупного размера в делах о мошенничестве (ст. 158 УК РФ).

У следствия могут возникнуть вопросы и к SPV-компаниям, созданным сторонами основного договора для реализации определенного проекта или для определенной цели. Часто в основных договорах контрагенты определяют, что если для обслуживания договора задействуются SPV-компании (а сторона договора в этом случае является поручителем), то требования к контрагенту-поручителю могут быть предъявлены, только если они были просужены через SPV-компанию. Таким образом, требование к контрагенту-поручителю предъявляется при наличии судебного либо третейского решения. Как показывает практика, следствие и эти тонкости не интересуют, оно не будет дожидаться вердикта суда или арбитража, если зафиксирует нарушение гарантий и заверений на 250 000 руб., и чтобы эта сумма была чем-то подтверждена. Чем она может быть подтверждена? Да хотя бы независимой оценкой. Если вы посмотрите фабулу дела «Бэринг-Восток», то увидите, что вначале следователи обратили внимание на некоторые нестыковки в заверениях сторон, когда те подписывали договор об обмене акциями, и привлекли оценщиков. Оценка вынесла заключение о том, что обмен неравноценный. И это стало достаточным основанием для возбуждения уголовного дела. В деле М. Абызова, кстати, тоже вопрос с оценкой стал одним из ключевых для дальнейшего развития событий. Как видим, следователю не так уж много нужно, чтобы возбудить уголовное дело. При этом субъектами уголовного преследования могут быть все — начиная от конечного бенефициара, даже если он «защитился» прослойкой SPV-компаний, и заканчивая менеджерами SPV-компаний либо непосредственно участником договора купли-продажи. Включая и каждого из той группы сотрудников, которые непосредственно работают над формулировками и структурой заверений и гарантий.

Почему так происходит? Почему столь широк круг потенциальных преступников?

В сделках, совершаемых в рамках M&A, достаточно часто заверения и гарантии готовятся определенным блоком конкретных сотрудников. Переговорная компания формулирует, но при этом черпает информацию от сотрудников — это могут быть юристы, финансисты, главные бухгалтеры, технические директора, которые подтверждают адекватность тех или иных заверений и гарантий. В случае возбуждения уголовного дела по умолчанию какого-то факта обвинения могут выдвигаться против бенефициара (продавца) или его генерального директора либо против представителей таргета, потому что именно они, как водится, обладают информацией, которую могут скрыть и в рамках переговоров не раскрыть. Такое бывает, кстати говоря. Покупатель ведь не просит эту информацию от контрагента, поскольку может вообще не догадываться о ее существовании или не придавать значения тому, насколько критична эта информация для заключения договора. Это может быть существенная информация, например, свидетельствующая о наличии оснований для отзыва лицензии или о приостановлении деятельности компании.

Но если впоследствии выяснится, что существенные факты были скрыты от контрагента, то против бенефициаров могут возбудить уголовное дело. Сам факт сокрытия является для этого достаточным основанием.

Под подозрением может оказаться каждый

Те риски, о которых говорилось выше, многие недооценивают, считая, что они возникают, допустим, только в крайних случаях и при наличии определенного политического интереса. Но они пронизывают практически любую сделку. Лекторы привели очередной пример из практики АБ «ЕМПП», опять же без излишних деталей.

Пример из практики

Была совершена сделка купли-продажи полувагонов. Это такой актив, который относится к движимому имуществу, ни в каких реестрах право собственности на них не подтверждается. При этом в договоре были даны обычные для такого рода сделок оговорки: имущество не заложено, отсутствуют какие-либо права третьих лиц, договор подписывают лица, действующие в пределах своих полномочий… И совершенно случайно (тут совершенно точно не было никакого умысла, заверили С. Егоров и В. Петров, скорее наличествовала определенная неаккуратность менеджмента) выяснилось, что с какой-то части цистерн не снят залог в пользу некоего офшора. То есть факт залога подтверждался документом, который случайно «всплыл» и на который продавец вовремя не отреагировал. Это вылилось в возбуждение уголовного дела по ч. 4 ст. 159 УК РФ, то есть мошенничество в крупном размере, совершенное группой лиц. Фигуранты получили значительные сроки.

Как видим, для того чтобы стать фигурантом уголовного дела, не обязательно участие в сделке из сферы слияний и поглощений, это может быть продажа любого технически сложного актива, недвижимости, ценных бумаг. То есть «выстрелить» может любой актив, в отношении которого сам продавец не владеет на 100% достоверной информацией о том, что этот актив из себя представляет. Собственно, этим и вызвана необходимость оговорок о том, что продавец добросовестно заверяет: с его активом вроде бы все в порядке, и какие-то возможные проблемы к сумме актива, которая может исчисляться миллионами, если вдруг и всплывут, то это несущественно и не повлечет никаких гражданско-правовых последствий. Вместе с тем, и это уже очевидно, набирает обороты тенденция рассматривать такие действия через призму уголовно-правового закона. И, как правило, такие дела квалифицируются не как мошеннические действия какого-то лица, а как мошенничество, совершенное группой лиц. Что, собственно, и вменено «соучастникам» в рамках дел все тех же «Бэринг-Восток» и Михаила Абызова. А это уже преступная группа, это «особо тяжкая» статья, ответственность по которой — до 20 лет лишения свободы.

Цитируем документ

1. Создание преступного сообщества (преступной организации) в целях совместного совершения одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений либо руководство таким сообществом (организацией) или входящими в него (нее) структурными подразделениями, а также координация преступных действий, создание устойчивых связей между различными самостоятельно действующими организованными группами, разработка планов и создание условий для совершения преступлений такими группами или раздел сфер преступного влияния и преступных доходов между ними, совершенные лицом с использованием своего влияния на участников организованных групп, а равно участие в собрании организаторов, руководителей (лидеров) или иных представителей организованных групп в целях совершения хотя бы одного из указанных преступлений —

наказываются лишением свободы на срок от двенадцати до двадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового и с ограничением свободы на срок от одного года до двух лет.

2. Участие в преступном сообществе (преступной организации) —

наказывается лишением свободы на срок от пяти до десяти лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до одного года.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, — наказываются лишением свободы на срок от пятнадцати до двадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового и с ограничением свободы на срок от одного года до двух лет.

4. Деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, совершенные лицом, занимающим высшее положение в преступной иерархии, —

наказываются лишением свободы на срок от пятнадцати до двадцати лет или пожизненным лишением свободы.

Статья 210 УК РФ

Обратим внимание на то, что по данной статье сроки давности для возбуждения уголовного дела составляют 10 лет, то есть это далеко не общегражданский срок (три года с момента возникновения каких-то юридически значимых обстоятельств). И на то, что точка отсечения, сумма ущерба, при которой возможен серьезный интерес следователя, установлена на уровне 250 000 руб. В крупных сделках такой «ущерб» сопоставим с расходами на нотариуса или на копирование документов. Об этом стоит помнить, готовя сделки и заверяя и гарантируя какие-то обстоятельства. Такие риски есть, и определенные сделки требуют уже на стадии подготовки уголовно-правового комплаенса, исследования, насколько те или иные обстоятельства или подписи определенных лиц под определенными документами могут стать основой для возбуждения уголовного дела. Это касается, кстати, и внутренних юристов, которые в рамках своей компетенции совершают определенные действия, а следовательно, могут рассматриваться как пособники совершения преступления и члены организованной преступной группы.

Конечно же, есть методология, которая позволяет свести вышеозначенные риски к минимуму.

Методология снижения уголовно-правовых рисков

При формировании заверений и гарантий управляющие партнеры «ЕМПП» советуют делать письмо-раскрытие, принятое и работающее в английском праве.

В сделках зачастую проходит существенное время между подписанием договора и закрытием сделки. В этот период договором купли-продажи может предусматриваться возможность предоставлять дополнения в виде раскрытия информации в случае возникновения новых проблем. Делается это путем письма о раскрытии обстоятельств (письма-раскрытия).

Суть письма-раскрытия заключается в том, что у продавца есть заверения и гарантии. А что такое заверения и гарантии? По сути, это сформированный продавцом образ актива. Этот идеальный образ может не совпадать с реальностью и наверняка не будет. И образ придется корректировать, дорабатывать. Продавец начинает уточнять те заверения и гарантии, которые вроде бы уже согласованы с покупателем. Это уточнение и происходит через письмо-раскрытие.

Поясним на примере. Допустим, продавец заверяет, что в отношении компании не существует действующих судебных разбирательств «стоимостью» более 10 млн руб. Это стандартное заверение. Но в сделках M&A участвуют преимущественно крупные компании, имеющие сеть структурных подразделений, подчас достаточно автономных. И головной офис может не знать, что у какого-то его филиала подобное разбирательство есть. И если вдруг на момент подписания или закрытия сделки обнаружится или появится подобное судебное разбирательство, то продавец будет считаться нарушившим свое ранее данное заверение. Но как продавец может этого избежать? Он готовит письмо-раскрытие о существовании спора, описывает его. Такое письмо-раскрытие должно исключать или уменьшать ответственность за нарушение заверений и гарантий. Чем тщательнее данное письмо-раскрытие будет подготовлено, тем лучше для продавца.

Один из элементов стратегии по снижению рисков уголовного преследования — внутренняя проверка.

Бенефициар может со своих директоров собрать своего рода гарантийные письма, любые документы, подписанные директорами дочерних фирм, подтверждающие все заверения и гарантии, которые касаются «дочек». Данные документы являются некоей гарантией того, что эти заверения актуальны и соответствуют тем, что заложены в договор купли-продажи. Если бенефициар соберет такие письма, то когда к нему придут с уголовно-правовыми требованиями, он сможет защититься, предъявив результаты внутренней проверки. В уголовном праве добросовестная ошибка в подавляющем большинстве случаев не считается уголовно наказуемым деянием. Это особенно важно в том ключе, что в рамках заверений и гарантий даются так называемые заверения по забалансовым активам о том, что у компании нет забалансовых активов, которые, вообще-то говоря, достаточно сложно проверить, убедиться, есть они или, напротив, отсутствуют. Вот как раз у директоров дочерних компаний и нужно в первую очередь проверять отсутствие забалансовых активов.

В отношении действий сотрудников, которые участвуют в формировании заверений и гарантий, тоже совсем не лишним будет провести соответствующую проверку. Это, кстати говоря, и в их интересах. Продавец должен выпустить соответствующий приказ, действуя в рамках которого сотрудник потом сможет заявить следствию: «Я юрист, у меня есть блок заверений, связанных с правом. И я действительно проводил проверку по тем или иным позициям. Вот приказ, свидетельствующий, что я должен был провести эту проверку, вот результаты моих исследований в виде подтверждений, что те или иные заверения правильные, вот мои указания о том, что должны быть сделаны такие-то или такие раскрытия».

И третий момент. Иногда представителей продавца могут попросить подписать некий формальный документ, как правило, на этом настаивает покупатель. Согласно этому документу то или иное лицо — либо юрист, либо генеральный директор — подтверждает, что все отлагательные условия стороной продавца выполнены, что все заверения и гарантии, которые были предоставлены, соответствуют действительности. И сравнительно часто такие формальные документы люди подписывают без проведения внутренней проверки. Подписывать такой документ, утверждают лекторы, категорически не рекомендуется. Если такой документ окажется в руках следствия либо недобросовестного контрагента и будет все-таки выявлено какое-то нарушение заверения, то тот, кто подписал этот документ, первый же и будет привлечен к ответственности. Этот документ можно вообще не подписывать, потому что он не нужен для реализации сделки.

Таким образом, подводя итог вышесказанному, мы приходим к выводу, что исследование сделки, действий сторон по заключению этой сделки, на предмет возможности применения уголовно-правовых инструментов к ним является насущной необходимостью. Даже умолчание об определенных обстоятельствах может образовать преступление. Казалось бы, юрист не делал ничего противозаконного, он вообще ничего не делал, а потом «вдруг» оказался виноват, и не просто виноват, а еще и виноват в крупном размере и в сговоре с другими «преступными элементами». Это уже реальность. Были соответствующие постановления Пленума ВС РФ по делам о мошенничестве, присвоении, растрате, которые вышли в декабре прошлого года и которые, по сути, дали толчок для применения подобных конструкций к обычным хозяйственным отношениям.

Полиция в офисе. Что делать?

Попасть под проверку правоохранительных органов, под какие-то следственные действия сегодня действительно может каждый. На этот случай Сергей Егоров и Валентин Петров дали свои рекомендации.

Итак, что делать, когда у вас в офисе появляются сотрудники полиции для проведения обыска или иного оперативного мероприятия?

Первое, с чего начинается визит сотрудников правоохранительных органов — их кто-то встречает. В крупных компаниях это обычно сотрудники с ресепшен или представители охраны. И у них уже должно быть понимание, а лучше — четкая инструкция, что делать в случае визита нежданных «гостей». Инструкция должна сводиться к перечню определенных действий. Как минимум, необходимо попросить у прибывших предъявить служебные удостоверения. Копии с удостоверений снять нельзя, такой возможности закон не предоставляет, а можно переписать содержащуюся в них информацию — кто приходил, из какого органа, звание, должность, ФИО прибывших — и записать все данные. Далее — сообщить о визите руководителю и юристу.

Если правоохранители приходят для проведения осмотра или обыска, они обязаны предъявить соответствующее постановление. Или распоряжение, на основании которого это мероприятие проводится. Сотрудник компании, ответственный за первую встречу с правоохранителями, уже на этом этапе должен проверить, по тому ли адресу они пришли, в то ли строение, корпус или блок, правильно ли указана организация. Чтобы исключить ситуации, когда пришли к соседям, а компания «гостеприимно» распахивает двери перед визитерами.

Далее нужно провести представителей правоохранительных или следственных органов непосредственно в офис. И проверить личности понятых, потому что такого рода действия, как осмотр или обыск, проводятся при участии как минимум двух понятых. Это люди, которые потенциально должны быть не заинтересованы в определенных результатах обыска или досмотра. Их данные тоже следует переписать.

Вся вышеперечисленная информация может потребоваться адвокату, хотя бы для того, чтобы узнать, кто приходил, кого арестовал и куда увезли, если дело дойдет до этого.

Обыск — это следственное мероприятие, которое проводится исключительно в рамках возбужденного уголовного дела, не обязательно это уголовное дело затрагивает именно ту компанию, в которую пришли с обыском. Для проведения обыска достаточно оснований, позволяющих полагать, что следователь может найти что-то, имеющее отношение к преступной деятельности или исключить подобную возможность.

Обыск проводится обязательно на основании постановления следователя, которое он обязан предъявить тому лицу, которое выступает от имени организации. В отсутствие руководителя это могут быть его заместители или юрист. Закон опять же не допускает снятия копии с постановления, но не возражает против того, чтобы его переписали от руки. Поэтому его надо переписать от руки, со всеми деталями, обращая внимание на все детали — номер уголовного дела, фабулу, исполнителя и т.д. Идеально, если его будет переписывать юрист. Это опять же крайне важно для адвокатской защиты. Для опытного адвоката не составит труда из данного постановления почерпнуть много ценной информации.

Следующая итерация — следователь. Желательно, чтобы при разговоре со следователем на месте присутствовал адвокат. Ждать адвоката никто не обязан, следователь вправе приступить к производству обыска немедленно, но даже осознание того, что адвокат вот-вот доберется, успокаивает действующих лиц этого мероприятия. Совершенно необходимо, чтобы адвокат присутствовал при составлении протокола обыска. Потому что не столь важно, куда следователь зашел и что увидел. Куда важнее то, какие выводы по результатам обыска фиксируются в протоколе. Необходимо отметить, что в компанию может прийти не следователь с обыском в рамках уголовного дела, а оперативник в рамках проведения гласного оперативного мероприятия в виде осмотра помещений, транспортных средств, участков местности и т.д. Оперативный осмотр от обыска принципиально отличается тем, что в ходе оперативного осмотра оперативник не вправе вскрывать запертые хранилища, начиная от сейфа и заканчивая простым шкафом, закрытым на ключ. Во время обыска, если что-то закрыто и в разумное время не открыто, это может быть взломано. Также в ходе оперативного осмотра исключается проведение личного обыска.

При обыске следователь или представитель следственной бригады, как правило, запрещает сотрудникам покидать офис, рабочие места, а во время оперативного осмотра такого правила нет.

Не совершайте ошибку — не исправляйте ошибки следствия

Как себя вести во время обыска или осмотра? Спокойно и без нервозности. Часто после обыска или осмотра что следователи, что оперативники могут попробовать снять показания с сотрудников офиса — нередко тут же в офисе или в другом месте, по окончании обыска увозя их с собой. Это достаточно распространенный тактический ход: человек находится в подавленном состоянии и, вне зависимости от того, готов ли он к такого рода повороту событий или нет, может наговорить лишнего, или дать показания под диктовку, или, не дай бог, что-то подписать. Отсюда базовое правило: если в ходе обыска или осмотра гражданина просят что-то прояснить или дать показания под протокол, тот вправе и должен отказаться от таких действий до приезда адвоката и до проведения консультаций с ним. И сотрудника, и компанию это оградит от последствий, которые в дальнейшем могут быть неисправимы. От показаний, зафиксированных в протоколах, впоследствии нельзя отказаться. Нередко в суде такие показания могут быть положены в основу приговора, а показания, которые позднее давались в присутствии адвоката, могут быть расценены как вызывающие меньшее доверие.

И последнее. Не стоит настаивать на исправлении ошибок, найденных в постановлении или выявленных при проведении следственных действий. Как показывает практика, исправить их — дело времени, может быть, даже часа-двух. А вот оспорить доказательства, добытые в нарушение действующего законодательства, адвокату уже не удастся.

Свежий номер
ЭЖ-Юрист №40 от 09.10.2019