1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 130

Цифровая экономика и антимонопольное регулирование: экспертная оценка инициатив ФАС России

Мир давно уже вступил в эпоху взрывного развития цифровых технологий, которые самым непосредственным образом влияют как на экономические, так и на правовые аспекты жизнедеятельности человечества. Изменения в экономике происходят с такой скоростью, что законодательство просто за ними не успевает. Многие экономические явления живут менее законодательного цикла. Уходу экономики в цифру сопутствует процесс глобализации, что накладывает свой отпечаток на законодательное регулирование. И в первую очередь это касается деятельности органов, призванных обеспечивать конкурентную среду. Дискуссия об особенностях антимонопольного регулирования в цифровую эпоху, а также о политике и практике применения антимонопольного законодательства развернулась в середине марта на площадке Торгово-промышленной палаты в г. Москве. Инициатором разговора выступила Ассоциация «Некоммерческое партнерство „Объединение Корпоративных Юристов“» (ОКЮР). Федеральная антимонопольная служба России охотно откликнулась на приглашение принять участие в обсуждении актуальных вопросов.

О проблемах регулирования конкурентной среды на конференции, организованной ОКЮР и ФАС России, дискутировали, помимо представителей Объединения и ведомства, эксперты юридических фирм «Инфралекс», Freshfields Bruckhaus Deringer, «Пепеляев Групп», адвокатского бюро «Линия Права», компании EY.

Разговор получился интересным. Недаром Александра Нестеренко, президент ОКЮР, отметив важность самой темы, выразила уверенность в том, что разговор будет полезен всем сторонам, принявшим участие в мероприятии.

Старые подходы к конкуренции исчерпали себя

Цифровая революция свершилась, провозгласил Андрей Цариковский, статс-секретарь, заместитель руководителя ФАС России, и она не только меняет социальные отношения, но и требует новых подходов в антимонопольном регулировании. И в первую очередь необходимы изменения общих экономических понятий: границ рынка, доминирования. Так, например, традиционный подход к определению доминирующего положения исходя из размера долей хозяйствующих субъектов исчерпал себя. В современных условиях размер долей на рынке уже не является объективным индикатором рыночной власти. Во всех отраслях экономики все больше создается платформ-агрегаторов, собирающих спрос и предложение на товары и услуги и выступающих в роли некоего коммутатора, соединяющего продавцов и покупателей. Такие платформы снижают издержки, убирают посредников из экономических взаимоотношений и ведут к изменению способов монетизации. Они, несмотря на малую физическую долю на рынке, имеют возможность влиять на общие условия обращения товаров и услуг, определяя правила игры и распределяя «игроков» на поле в зависимости от собственных интересов. В качестве примера А. Цариковский привел Booking.com, который при доле 6% фактически определяет ценовую политику в гостиничном секторе.

Новые экономические реальности, характеризующиеся сложностью структуры рынка информационных технологий, нулевыми издержками распространения и тиражирования товаров и услуг, оборачиваются вызовами для структуры, защищающей конкуренцию. В этом плане наибольшие надежды ФАС России возлагает на Пятый антимонопольный пакет, который вот-вот должен получить «путевку в жизнь». Изменения в Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) предусматривают дополнение и уточнение понятийного аппарата; расширение факторов, учитываемых при оценке доминирующего положения (к ним будут отнесены сетевые эффекты, базы данных, технологии и т.д.); исключение «интеллектуальных иммунитетов» из ст. 10 и 11 Закона о защите конкуренции; приобретение нематериальных активов в качестве критерия контроля экономической концентрации.

Интеллектуальные иммунитеты: отменить нельзя оставить

«В этом году Федеральная антимонопольная служба отмечает свое 15-летие, и почти половину этого срока она посвятила отмене интеллектуальных иммунитетов», — начала свое выступление Елена Кузнецова, руководитель практики антимонопольного права юридической фирмы «Инфралекс».

При этом сложившаяся правоприменительная практика строго разграничила пределы интеллектуальных иммунитетов, установив, что антимонопольные запреты применяются только к действиям или соглашениям, выходящим за пределы прав, предоставленных Гражданским кодексом РФ. То есть, решая вопрос о балансе конкурентного права и прав на интеллектуальную собственность, необходимо сфокусировать внимание именно на пределах прав. Запреты на злоупотребление доминирующим положением смогут применяться к легальным монополистам в полном объеме, но при этом, по этим же основаниям, эти монополисты не смогут реализовывать и организовывать картельные соглашения. Нет конкурентов — нет реализации антиконкурентного соглашения, предусмотренного ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Вертикальные соглашения между правообладателями и потребителями смогут применяться лишь в части установления цены в полном объеме, но не смогут применяться в части установления обязательства не продавать товар конкурентам. Если это легальный монополист, у него не может быть конкурентов. При том что есть иммунитет договора франчайзинга от применения антимонопольных запретов, и его никоим образом не предлагается ни отменить, ни дополнить, отметила Е. Кузнецова.

Спикер привела возможные примеры из практики, которые могут быть исследованы антимонопольным органом. В частности, предметом интереса ФАС России могут быть случаи отказа в заключении лицензионного договора с отдельными покупателями в отсутствие экономических либо технологических причин, установление монопольно высокой цены на предоставление права использовать товарный знак правообладателя, установление различных сумм вознаграждения за использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации при прочих равных условиях, предоставление права на использование результатов интеллектуальной деятельности в совокупности с другими объектами (так назывемые «связывающие» соглашения, где условием предоставления права на один результат интеллектуальной деятельности является приобретение права на другой), установление правообладателем цены перепродажи результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, например, по сублицензионному договору.

По мнению спикера, важным вопросом является определение в антимонопольных пакетах специальных оговорок о нераспространении запретов на права правообладателей, установленные ГК РФ. Например, на определение территории в лицензионных договорах. Так, обычно территория определена в договоре, но в противном случае она определяется территорией Российской Федерации. И в случае исключения иммунитетов возникает вопрос: не сможет ли антимонопольный орган исследовать, почему у одного субъекта территория ограничена, например, Москвой, а у второго границы вовсе не определены, а потому территория определена границами Российской Федерации.

Это важный вопрос, ведь определение территории в случае отмены интеллектуальных иммунитетов чревато оборотными штрафами.

Е. Кузнецова подчеркнула, что к термину «легальная монополия» нужно подходить предельно взвешенно. Впрочем, как и к оценке состояния конкуренции на рынке интеллектуальных прав. Потому что в настоящее время методика оценки состояния конкуренции совсем не ориентирована на некоторые интеллектуальные права. Так, гражданское законодательство различает результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации как материальные объекты, с одной стороны, и как нематериальные — с другой. А вспомним о так называемом «рынке интеллектуальных прав». Применима ли методика оценки состояния конкуренции? Ведь, например, в случае с программным обеспечением отделить интеллектуальные права от самого товара крайне сложно. Важно учитывать, что исключительное право служит двигателем экономического роста и само по себе наличие интеллектуального права не должно создавать доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Спикер отметила, что признание факта доминирования, исходя только из наличия у хозяйствующего субъекта исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, необоснованно. Сложность отделения результатов интеллектуальной деятельности от товаров, в которых воплощен результат интеллектуальной деятельности, обуславливает необходимость применения новых подходов к оценке состояния конкуренции на рынке интеллектуальных прав. В законодательстве необходима норма, предусматривающая, что антимонопольные запреты к действиям и соглашениям по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации не будут применяться к условиям, которые прямо предусмотрены законом в качестве необходимых, а также тех, которые указаны в законе как возможные к включению в соответствующий договор.

Эксперт напомнила, что с 2015 г. антимонопольный орган работает в соответствии с Договором о Евразийском экономическом союзе (далее — Договор о ЕАЭС), которым установлены правила конкуренции, обеспечивающие пресечение антиконкурентных действий на территориях государств-членов. Указанные правила обладают прямым действием и не содержат никаких интеллектуальных иммунитетов. Более того, Договор о ЕАЭС наделяет государства-члены компетенцией устанавливать в законодательстве дополнительные нормы-запреты, но не нормы-дозволения. Поэтому, несмотря на то что «интеллектуальные иммунитеты» содержатся в Законе о защите конкуренции, с 2015 г. ФАС России может рассматривать действия и соглашения правообладателя об отчуждении и распоряжении результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации на соответствие антимонопольным требованиям, установленным в Договоре о ЕАЭС.

Несмотря на то что тезисы Е. Кузнецовой поддержали многие из принявших участие в обсуждении доклада, представители ФАС России настаивают на необходимости прямого отказа от «интеллектуальных иммунитетов». Так, начальник Правового управления ФАС России Артем Молчанов пояснил, что изъятия из ст. 10 и 11 Закона о защите конкуренции создают неравные, дискриминационные правила и являются не «интеллектуальными иммунитетами», а интеллектуальными преференциями.

Отмечая необходимость урегулирования вопроса об отмене «интеллектуальных иммунитетов» путем консенсуса между регулятором и бизнесом, А. Молчанов предложил до принятия решения о глобальных изменениях законодательства проанализировать конкретные кейсы, выявить риски, угрозы, противоречия, создав так называемый «кейс-бук». Александра Нестеренко, президент ОКЮР, поддержала эту инициативу и согласилась с созданием рабочей группы ОКЮР и ФАС России для анализа правоприменительной практики и подготовки предложений о редакции нормы Закона о защите конкуренции, предусматривающей порядок применения антимонопольных запретов к действиям и соглашениям по осуществлению исключительных прав.

Анализ товарных рынков возможен только в комплексе

Надо отметить, что идея сотрудничества ФАС России и ОКЮР легла на подготовленную почву, поскольку положительный опыт такого взаимодействия уже имеется. Рабочая группа ОКЮР и регулятора больше года трудилась над разъяснениями Президиума ФАС России «О некоторых вопросах анализа состояния конкуренции на товарных рынках» (далее — Разъяснения). Об этом поведала собравшимся Анна Бахаева, старший юрист Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) LLP. Также докладчица рассказала об основных разночтениях в судебной практике, предупреждение которых стало возможным с принятием Разъяснений.

В части этапов анализа состояния конкуренции на товарном рынке в проекте разъяснений указано, что ни один этап анализа не может быть пропущен. Исключением являются случаи, прямо предусмотренные приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее — Приказ), для которых установлен сокращенный перечень этапов анализа состояния конкуренции. Во всех иных случаях должны быть соблюдены все этапы анализа, а также последовательность их проведения. Источники информации, используемые при анализе, должны быть верифицируемы; использование сомнительных источников недопустимо.

Также спикер обратила внимание на значимость исследования достаточного временного интервала при проведении анализа и установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта. Так, если на товарном рынке присутствует фактор сезонности, за короткий промежуток времени тяжело определить, на самом ли деле действия лица были недобросовестными. Вышесказанное применимо и при определении коллективного доминирования на товарном рынке, так как помимо установления размера долей хозяйствующих субъектов необходимо также установить их стабильность.

Разъяснения уделили внимание вопросу достаточности предварительного определения товара при установлении продуктовых границ товарного рынка. В документе закрепляется, что источников информации, используемых в рамках предварительного определения товара (например, только данных общероссийских классификаторов), недостаточно для полноценного определения продуктовых границ товарного рынка. Только применив полный комплекс мер, предусмотренных Приказом, для установления продуктовых границ, можно прийти к выводу, есть ли взаимозаменяемые товары, и установить продуктовые границы товарного рынка. Данный вывод применим и к географическим границам.

Следующим вопросом, которому уделила внимание А. Бахаева, стала обязательность определения барьеров входа на товарный рынок. По ее мнению, отсутствие факта входа новых хозяйствующих субъектов на товарный рынок иногда предопределяет оценку барьеров входа на рынок как непреодолимых, при этом сами барьеры и их преодолимость не анализируются. Разъяснения закрепляют, что определение барьеров входа на товарный рынок является обязательным и важным этапом анализа состояния конкуренции. Отказ от данного этапа при рассмотрении конкретных дел, равно как и ошибки при определении барьеров, могут приводить к недочетам анализа состояния конкуренции на товарном рынке и могут стать причиной признания решения антимонопольного органа недействительным.

Частым предметом судебного рассмотрения на практике является вопрос необходимости анализа состояния конкуренции на товарных рынках, находящихся в состоянии естественной монополии. Разъяснения указывают на обязанность антимонопольного органа доказать как минимум, что хозяйствующий субъект является субъектом естественной монополии, установить, какие услуги и на каком рынке оказывает хозяйствующий субъект, а также определить, находится ли этот рынок в состоянии естественной монополии.

При этом статус субъекта естественной монополии на одном рынке автоматически не означает наличие доминирующего положения на иных товарных рынках. Для установления доминирующего положения на таких рынках необходимо проводить полноценный анализ состояния конкуренции.

Алексей Костоваров, советник практики по разрешению споров и банкротству, руководитель практики антимонопольного права и закупок АБ «Линия права», отметил, что Разъяснения дали ответы на два глобальных вопроса.

Первый важен с практической точки зрения. ФАС России должна учитывать мнения хозяйствующих субъектов. Например, в случае предоставления субъектом анализа состояния конкуренции на товарном рынке антимонопольный орган должен принимать его во внимание. Если регулятор считает невозможным использование каких-либо доказательств, отказ необходимо обосновать.

Второй важный вопрос, на который отвечают Разъяснения, касается объема анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Как известно, в Законе о защите конкуренции появились ч. 5.1 ст. 45 и ст. 45.1, которые устанавливают обязательность проведения анализа по всем правонарушениям. На практике часто возникает вопрос достаточности объема анализа по делу для принятия решения антимонопольным органом. ФАС России придерживается мнения, что хотя Приказ предусматривает минимальный объем анализа состояния конкуренции на товарном рынке, в случае необходимости антимонопольный орган вправе проводить более детальный анализ. Указанное важно и для представителей бизнеса, так как позволяет хозяйствующему субъекту ходатайствовать о проведении более подробного анализа.

Таким образом, Разъяснения являются гибким инструментом реагирования, позволяют оперативно исправлять допущенные участниками правоотношений ошибки и в конечном итоге помогут в борьбе за честную конкуренцию.

Ценовым алгоритмам в Законе места не нашлось

Допустимы ли ценовые алгоритмы? Не несут ли они вред конкуренции? На эти вопросы отвечала Елена Соколовская, руководитель антимонопольной практики компании «Пепеляев Групп». На данный момент такого понятия, как «ценовой алгоритм», нет ни в российском, ни в международном законодательстве. В мировой правоприменительной практике под ценовым алгоритмом принято понимать программное обеспечение, которое анализирует рыночную конъюнктуру, в том числе осуществляет мониторинг, расчет, установление цен и контроль за ними и преследует цель максимизации прибыли.

Спикер отметила, что во многих иностранных юрисдикциях существует единообразный подход к вопросу допустимости использования ценовых алгоритмов: они допустимы до тех пор, пока не ведут к совершению какого-либо правонарушения. Похожая картина складывается и у нас. Пятым антимонопольным пакетом не предусмотрено включение в Закон о защите конкуренции понятия ценового алгоритма. С одной стороны, такое решение может привести к неоднородной практике ФАС России и ее территориальных управлений, с другой стороны, ценовые алгоритмы не являются предметом регулирования антимонопольного законодательства. Более того, с учетом многообразия существующих видов ценовых алгоритмов, их закрепление на уровне закона было бы излишним. Е. Соколовская считает, что оптимальным решением было бы накопить практический опыт рассмотрения дел о правонарушениях с использованием ценовых алгоритмов, а затем обобщить его на уровне разъяснений Президиума ФАС России.

Можно ли отказаться от конкуренции?

Тема выступления Александра Викторова, советника, руководителя практики антимонопольного права и защиты конкуренции Freshfields Bruckhaus Deringer, звучала как «Non-compete в договоре — можно ли отказываться от конкуренции?».

На практике положения об отказе от конкуренции иногда включаются в соглашения акционеров, соглашения о создании совместного предприятия или договоры купли-продажи бизнеса (акций, долей, активов).

Наиболее распространенными запретами являются запрет конкурировать с совместным предприятием или отчуждаемым бизнесом на определенной территории в течение определенного срока, а также запрет учреждать компании или приобретать акции (доли) компаний, которые осуществляют деятельность, конкурирующую с деятельностью совместного предприятия или отчуждаемого бизнеса.

По мнению юриста, включение условий об отказе от конкуренции в договор в определенных ситуациях допустимо, однако представляет собой определенный риск для сторон договора. Позиция ФАС России, отметил А. Викторов, заключается в том, что допустимость таких условий зависит от конкретных обстоятельств, но чаще всего их включение является все же недопустимым. При этом стороны договора вправе обратиться в антимонопольный орган в соответствии со ст. 35 Закона о защите конкуренции для оценки договора на предмет допустимости.

Эксперт озвучил потенциально допустимый альтернативный механизм для договоров купли-продажи бизнеса. Он не предусматривает отказ от конкуренции, но в случае если продавец решит конкурировать с проданным бизнесом, он обязуется выплатить покупателю компенсацию за ведение конкурирующей деятельности. Такой подход имеет трудности практического характера и исполнения в принудительном порядке и пока не «обкатан» в ходе каких-либо разбирательств с участием ФАС России в контексте конкретных договоров.

Важным этапом в сфере совершенствования практики оценки допустимости условий non-compete стали разъяснения ФАС России по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности в плане допустимости положений об отказе от конкуренции. Однако данные разъяснения распространяются только на соглашения о совместной деятельности (и, по аналогии, на соглашения акционеров и соглашения о создании совместного предприятия), но не на соглашения о купле-продаже бизнеса. Подводя итоги своего выступления, А. Викторов обратился к представителям ФАС России с просьбой внести большую ясность по вопросу допустимости условий об отказе от конкуренции в контексте таких сделок.

Как «подружить» юриста с ФАС

Завершим наш короткий отчет о мероприятии тезисами Василия Маковкина, советника компании EY. Он рассказал об оптимизации антимонопольного направления в работе юриста и предложил практические рекомендации, как упростить подготовку ответов на запросы ФАС России, составление ходатайств и раскрытие информации.

По мнению спикера, основная проблема в излишних трудозатратах антимонопольного юриста связана со следующими факторами:

  • неэффективными внутренними процедурами (большие потребности в антимонопольном анализе, необходимость взаимодействия с другими службами компании, отсутствие стандартизированных подходов);

  • значительным объемом запрашиваемых ФАС России данных, сжатыми сроками, непропорционально большим количеством времени на обработку запросов;

  • неудобством формы и формата представления информации по стандартам ФАС России;

  • участием в процессах, требующих «неюридической» экспертизы (экономический, технический анализ).

В качестве решения проблемы спикер увидел трансформацию функций юридического департамента как тренд, стандартизацию и автоматизацию всех типовых процессов, внедрение Legal Tech, снижение доли рутинных операций, смещение фокуса на сложные, нестандартные задачи.

Для бизнеса соблюдение антимонопольного законодательства компании зачастую обходится достаточно дорого. Не в плане уплаты штрафов, а в плане административных усилий. Работать над тем, как их оптимизировать и как снизить трудозатраты на взаимодействие с регулятором, стоит начинать уже сейчас, потому что рано или поздно это будут делать все.