1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 29

Чего хочет добиться регулятор рынка закупок: процедурного контроля или экономической эффективности?

Дискуссия о пределах регулирования закупок оказалась одной из самых острых среди тех, что состоялись в рамках Петербургского международного юридического форума. Ведущие эксперты в этой сфере обсудили, во сколько госкомпаниям обойдется отбор электронных торговых площадок и каких проблем ожидают заказчики от грядущих в самое ближайшее время новаций в области регулирования закупок.

С июля вступают в силу нормы федеральных законов от 31.12.2017 № 504-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд“» (далее — Закон № 504-ФЗ) и № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 505-ФЗ). Последний, в частности, серьезно корректирует положения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ).

Как эволюционировало регулирование закупок

Если мы проследим эволюционный путь Закона № 223-Ф3, то увидим, что изначально все задумывалось законодателем как, в общем-то, закон о раскрытии информации. Его интеграция в правовое поле страны позволила:

  • заказчикам закупать то, что действительно отвечает их потребностям;

  • участникам принимать участие в закупочных процедурах;

  • общественности осуществлять контроль за расходованием финансов.

Казалось бы, все должны быть удовлетворены. Но нет, отметила в ходе обсуждения Екатерина Смирнова, партнер Коллегии адвокатов «Яковлев и партнеры», второй этап регулирования закупок ознаменовался тем, что заказчиков лишили права свободно определять контрагента. Антимонопольные органы, а вслед за ними повсеместно суды, стали ограничивать заказчика в выборе такого способа закупки, как закупка у единственного поставщика. Спикер выделила две негативные составляющие такого подхода регулятора. Первая — из области права. Фактически указанное ограничение является покушением на свободу договора, которая, в свою очередь, является закрепленным правом и может быть ограничена только законом.

Вторая негативная составляющая вытекает уже из области экономики. Свобода договора доказала свою эффективность как регулятор рынка за тысячи лет своего существования. А у нас субъекты Закона № 223-ФЗ, за редким исключением коммерческие организации, оказались лишены основного рыночного инструмента — свободы договора.

Третий этап регулирования, ознаменовавшийся принятием Законов № 504-ФЗ и № 505-ФЗ, несет заказчикам только ухудшение, полагает Е. Смирнова. Потому что компании ограничивают уже не в том, у кого закупать, сейчас их ограничивают даже в том, что закупать. И это связано с теми требованиями к описанию объекта закупки, которые устанавливаются для конкурентных процедур. По мнению законодателя, конкурентная закупка — это не та закупка, в которой есть оценка и сопоставление участников. Это та закупка:

  • которая опубликована в ИИС;

  • которая предусматривает оценку сопоставления заявок участника;

  • у которой объект закупки описан определенным образом, без указания товарного знака.

Крупные заказчики не знают, как им работать с новыми требованиями

Пессимизм Е. Смирновой поддержал Александр Мазуров, заместитель начальника департамента по управлению корпоративными затратами «Газпрома». «Закон № 505-ФЗ настолько детализирует хозяйственную деятельность заказчика, особенно применительно к субъектам малого и среднего предпринимательства, что, кажется, проще нашу работу отдать на аутсорсинг подконтрольному госоргану, — отметил А. Мазуров. — С 1 июля нужно будет каждую конкурентную закупку описывать по функциональным характеристикам, каждый раз нужно будет доказывать экономические принципы разделения на лот, объяснять то, что кажется объективным, — мы закупаем товар, потому что он нам нужен, но это придется объяснять регулятору, рынку и суду». Из-за новых изменений возникнут сложности в работе с малым и средним бизнесом. Все упирается в деньги и ресурсы. За годы работы компании выстроили эффективную систему закупок, а теперь ее предлагают забыть и начать работать по новым правилам с отобранными ЭТП. «У нас есть своя площадка, в которую мы вложились и которая нас устраивает, будем надеяться, что она будет соответствовать новым требованиям, и мы не потратим много денег на интеграцию с новыми бизнес-процессами. Но до того, как будут определены требования к площадкам, до того, как нам придется внести изменения в положения о закупках и до момента, когда мы сможем разработать новую документацию и описать способы закупок, нам придется остановить закупки у субъектов МСП», — объяснил А. Мазуров.

Тему продолжила Светлана Авдашева, профессор департамента прикладной экономики, НИУ ВШЭ: «Из общего показателя в 27 трлн руб. более 10 трлн — объем конкурентных закупок, то есть не у единственного поставщика. Причем 10 трлн руб. — это больше чем 1/6 российского ВВП, треть из этой суммы составляют затраты покупателей и поставщиков на организацию закупок. Если посчитать все затраты, которые несут компании на организацию процедуры, затраты поставщиков на подачу заявки, затраты на контроль процедуры, то оказывается, что это большие деньги. И даже если на каких-то затратах сэкономить хотя бы 5%, то это окажет громадный эффект на ВВП. Кстати, перевод всех закупок на одну ЭТП — это очень серьезный вопрос к эффективности, вмешательство государства в определение круга площадок, которое может сопровождаться значительными потерями с точки зрения экономики».

Государство ограничивает конкуренцию на электронных торговых площадках

Впору задаться вопросом: предъявляя такие высокие требования к заказчикам по поддержанию конкуренции, что делает в этой области само государство? Поддерживает ли оно конкуренцию? Е. Смирнова не могла не поднять вопрос об электронных торговых площадках, поскольку ответ на него весьма наглядно свидетельствует о действиях государства в этой сфере. Мы на протяжении уже нескольких лет слышим разговоры о необходимости сокращения числа электронных торговых площадок, но, помимо разговоров, государство что-то предпринимает в этом направлении.

Правда, вместо того чтобы разработать критерии отбора, ясные и понятные всем участникам рынка, государство, по словам Е. Смирновой, фактически с использованием административных ресурсов этот рынок убивает. Например, в ноябре 2017 г. заместителем председателя правительства Игорем Шуваловым была издана директива, которую разослали госкомпаниям. В директиве содержалось предписание перевести закупки на площадку, принадлежащую Сбербанку, — АСТ ГОЗ. Казалось бы, существует высококонкурентный рынок, а рынок ЭТП действительно высококонкурентный (по данным Минфина России, например, 99% всех закупок размещается на 47 площадках) — это очень хорошо. Есть конкурентная борьба, есть высокотехнологичный рынок. И именно этот рынок уничтожается с использованием административных процедур просто директивой. И эта директива никем, в том числе антимонопольными органами, не была признана антиконкурентной, нарушающей требования законодательства о защите конкуренции.

Как нововведения скажутся на судебной практике

Прежде всего для заказчика главное — договор и получение исполнения по нему, отмечает Анна Сироткина, советник Управления анализа судебной практики Верховного суда РФ: «Самый главный риск — это утратить договор, в частности, в результате нарушений, которые произошли на процедурной стадии». Верховным судом РФ был подготовлен обзор по применению положений Закона № 223-ФЗ. С одной стороны, это разъяснение своевременное, потому что рынок его давно ждал, а с другой стороны, это разъяснение сложное, потому что оно принималось в ту пору, когда уже были внесены изменения Законом № 505-ФЗ.

В любом случае Верховный суд РФ попытался в своих разъяснениях находить баланс между процедурным контролем и экономической эффективностью. Это балансирование прослеживается по всему тексту обзора и, наверное, требует дополнительного осмысления. Но на одном из вопросов, по которому в силу объективных причин нет позиции ВС РФ, спикер остановилась подробнее

А вопрос состоит в следующем: если договор утрачен в результате тех нарушений, которые произошли на процедурной стадии, то каковым его следует признать — ничтожным или оспоримым? Здесь кроется, наверно, одна из важнейших сегодняшних проблем, которую мы наблюдаем в практике, в правоприменении. Во-первых, надо сказать, что договоры, которые заключаются по правилам Закона № 223-ФЗ, да и по правилам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ) — это гражданско-правовые договоры. Об этом почему-то часто забывает профессиональное сообщество. Однако оба закона строятся на разных принципах. Закон № 44-ФЗ, в общем-то, преследует цель защиты в широком понимании публичного интереса. А во главе угла Закона № 223-ФЗ ставится интерес частной компании, интерес экономической эффективности. Это давало основание судам по-разному применять положения этих законов, давать разные трактовки. Сближение между двумя этими законами, которое произошло благодаря внесению изменений, которые мы сегодня обсуждаем, позволяет говорить о том, что модели договоров сближаются.

Два обзора практики Верховного суда РФ в 2016 г. по конфликту интересов и подготовленный в 2017 г. общий обзор по Закону № 44-ФЗ говорят: контракт, заключенный в нарушение процедуры, ничтожен. Но это катастрофический вывод для рынка закупок. Тем более что практика ранее складывалась таким образом, что в общем-то ориентировались на применение ст. 449 ГК РФ, которая устанавливает специальные правила недействительности торгов. Там заложена оспоримость, которая легче по последствиям.

Надо заметить, что помимо регулирования, которое содержится в Законе № 223-ФЗ, есть еще регулирование Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), в котором есть известная ст. 17, устанавливающая запрет на проведение торгов с нарушениями процедуры, если это приводит к ограничению конкуренции. Так, в ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции говорится, что если есть определенные основания, то закупка признается недействительной.

И это только один вопрос, порожденный нововведениями. А сколько еще дополнительных вопросов может всплыть, в том числе с точки зрения применения положений гражданского законодательства и законодательства о защите конкуренции?

Судиться лучше в арбитраже

Роман Бевзенко, партнер юридической фирмы «Пепеляев Групп», отметил, что регулятор относится к субъектам Закона № 223-ФЗ как к потенциально недобросовестным и уплотняет контроль еще на входе в закупки.

Спикер также рассказал о работе судов с заказчиками. «По умолчанию споры разрешаются в госсудах. Но со временем многие стали обращаться к арбитрам. Дискуссия о работе государственных и арбитражных судов не новая. К примеру, Арбитражный суд г. Москвы рассматривает в день по 40 дел, выделяя на каждое около пяти минут. И даже придя туда с контрактом на несколько миллиардов, можно быть уверенным, что судья все равно не уделит разбору такого дела больше этого времени. Вместе с этим в государственном суде нельзя выбрать судью, а в арбитраже можно. Преимущество арбитража в том и заключается, что можно подобрать панель арбитров, которым доверяешь», — подытожил Р. Бевзенко.

Правительство регулирует, но не просчитывает

Общий итог дискуссии выглядит пессимистично. Вся дискуссия, как и многие другие, подобные ей, — это на самом деле разговор о том, до какой степени Правительство РФ собирается вмешиваться в корпоративное регулирование госкомпаний. Последним приходится искать баланс между корпоративными нормами, притом что корпоративные процедуры всегда соответствуют внешним процедурам, которые внезапно появляются и модифицируются, и экономической эффективностью деятельности компании, особенно когда она работает на внешних рынках. Зададимся очередным вопросом: можно ли по тем законодательным мерам, которые предложены сейчас или которые прогнозируются в ближайшем будущем, судить о наличии некоей экономической модели, на основании которой производится государственное регулирование? Регулирование, которое может быть более эффективным с точки зрения государства, чем модель корпоративная? Ответ участников дискуссии был красноречивым.

У нас вроде бы есть процедуры общественного обсуждения, у нас пишутся справки к законопроектам, которые тоже должны быть публично доступны. Но почему-то эти процедурные моменты не коснулись обсуждаемых здесь законов. Никто из участников не припомнил, чтобы проекты, которые впоследствии стали законами № 504-ФЗ и № 505-ФЗ, выносились на публичные слушания. Они принимались в последний день работы Госдумы, в последних числах декабря 2017 г. И если их кто и обсуждал, то точно не профессиональное сообщество.

Принять к сведению

Федеральный закон от 31.12.2017 № 505-ФЗ вступит в силу только с 1 июля 2018 г., однако некоторые его положения уже начали действовать. Заказчикам дается время, чтобы привести свои положения о закупках в соответствие с новыми требованиями. Сделать это нужно не позднее 1 января 2019 г.

В поправках сказано, что в положении о закупке должны быть предусмотрены нормы о конкурентных и неконкурентных закупках. К конкуретным закупкам относятся:

  • конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс);

  • аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион);

  • запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок);

  • запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

  • иные способы, установленные положением о закупке.

А неконкуретные закупки — это, например, закупка у единственного поставщика.

Конкурентные закупки, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, будут проводить исключительно в электронной форме. В поправках установлен закрытый перечень способов закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства, а также порядок их осуществления. Проводиться такие закупки будут на универсальных электронных площадках, функционирующих в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

Расширен перечень случаев, когда закупки по Закону № 223-ФЗ можно не проводить.

Во-первых, это отношения, связанные с заключением и исполнением договоров об электроэнергетике, являющихся обязательными для участников рынка обращения электрической энергии и (или) мощности.

Во-вторых, это отношения, связанные с исполнением заказчиком заключенного с иностранным юридическим лицом договора, предметом которого являются поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг за пределами РФ.

В-третьих, это закупки товаров, работ, услуг у юридических лиц, которые признаются взаимозависимыми с заказчиками лицами и перечень которых определен в положении о закупке. В-четвертых, это закупки товаров, работ, услуг юрлицом, зарегистрированным на территории иностранного государства, в целях осуществления своей деятельности на территории иностранного государства.

Также Правительство РФ получило право дополнительно определить перечни и группы товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются конкретными заказчиками, сведения о закупке которых не подлежат размещению в единой информационной системе.

Изменения коснулись и порядка обжалования действий, связанных с закупками по Закону № 223-ФЗ (эти положения вступили в силу с 31 декабря 2017 г.). Теперь можно обжаловать любые нарушения требований Закона № 223-ФЗ о закупках или положения о закупке. Раньше в этот перечень попадали только нарушения, связанные с неразмещением информации в единой информационной системе. Еще сказано, что можно обжаловать нарушения оператора электронной площадки. В антимонопольный орган с жалобой смогут обратиться АО «Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства», а также органы исполнительной власти субъектов РФ и созданные ими организации. Они смогут пожаловаться на действия (бездействие) заказчиков, в отношении которых проводится мониторинг соответствия либо оценка соответствия, и если при проведении таких закупок нарушаются права и законные интересы участников закупки — субъектов малого и среднего предпринимательства. При этом антимонопольному органу запретили выходить за рамки обжалования. То есть ФАС России может разбирать только те нарушения, которые указаны в жалобе. Выявить дополнительные нарушения служба не вправе.