1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 2064

Управление рисками компании: на что обращать внимание при проверке контрагентов?

Согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Таким образом, закон прямо указывает на вероятность наступления негативных правовых и/или экономических последствий в результате осуществления предпринимательской деятельности. Такие риски могут быть формально определенными или абстрактными, могут быть объективными и субъективными (то есть могут зависеть от воли и волеизъявления предпринимателя или нет), различаться по вероятности их наступления и т.д. О субъективных рисках, связанных с выбором контрагента и моделированием его возможного поведения в ходе исполнения сделки, а также об оценке вероятности наступления и пути снижения таких рисков читайте в материале.

В первую очередь, следует выработать единое понимание терминов «выбор» и «проверка» контрагента. К сожалению, в деловой среде сформировалась позиция, что выбирать следует того, кто предлагает наиболее выгодные условия сделки. Данный подход диктуют законы экономики и цели самой предпринимательской деятельности. Однако не менее важным аспектом при выборе контрагента также должно выступать моделирование возможного поведения контрагента в ходе исполнения сделки. Ведь если предложивший наиболее интересные условия контрагент окажется недобросовестным участником рынка, вероятность получения предпринимателем того, на что он был вправе рассчитывать при совершении сделки, существенно снижается, а иногда и вовсе сводится к нулю. И данный довод применим не только к гражданско-правовой стороне сделки, но и к налоговым правоотношениям, из них вытекающим.

Так что же следует предпринять, чтобы снизить вероятность наступления или вовсе избежать описанных рисков? Прежде всего, речь идет о подготовительных проверочных мероприятиях, которые позволят компании обезопасить себя от недобросовестных участников рынка. Условно такие мероприятия можно разделить на направленные на обеспечение исполнения сделки и на снижение налоговых рисков. Несмотря на то что суть и направленность этих мероприятий одна, содержание и характер их реализации не всегда идентичны.

Мероприятия, направленные на обеспечение исполнения сделки, могут быть отнесены к следующим «срезам»:

  • деловому;

  • квалификационному;

  • финансово-экономическому;

  • правовому.

Анализ деловой активности и поведения контрагента

Данный аспект включает в себя оценку добросовестности контрагента, которая позволяет как непосредственно оценить его добросовестность, так и в значительной степени снизить вероятность наступления налоговых рисков. В частности, следует обратить внимание на следующее.

Имеются ли в рассмотрении судов (арбитражных и общей юрисдикции) дела с участием контрагента, выступающего в роли ответчика? При наличии такого рода споров следует оценить их количество, а также характер и содержание предъявленных требований.

Так, большое количество споров, наличие споров, связанных с взысканием задолженности, понуждением к исполнению обязательств и пр., является негативной характеристикой потенциального контрагента, так как свидетельствует о неисполнении, неполном исполнении или некорректном исполнении им своих обязательств. Помимо информационных баз судов следует проверять наличие незавершенных исполнительных производств в отношении контрагента. Выявление незавершенных исполнительных производств требует дополнительной проверки — выяснения оснований, по которым было вынесено решение (суда, налогового органа и т.д.), на основании которого выдан исполнительный лист и возбуждено исполнительное производство (информационная база судебных приставов — исполнителей, как правило, не содержит такой информации).

Осуществляет ли контрагент предпринимательскую деятельность на постоянной основе, сформировано ли вокруг его профессиональной деятельности информационное поле?

Если будет установлено, что реализация товаров/работ/услуг, в отношении которых предприниматель намеревается совершить с контрагентом сделку, на свободном рынке носит для последнего эпизодический характер (осуществляется редко или в сделках с аффилированными лицами), это будет означать риск привлечения пристального внимания налогового органа к такой сделке.

В таких случаях ФНС России может поставить под сомнение сам факт совершения, исполнения сделки в действительности (концепция «фирм-однодневок»). Важно отметить, что в таком случае доказывать совершение сделки будет необходимо налогоплательщику, тогда как налоговый орган занимает пассивную позицию: расходы к возмещению не принимает, в связи с чем фиксирует недоимку и требует уплаты пеней и штрафов. При этом сделку в гражданско-правовом смысле признать мнимой или притворной не требует.

Схожие позиции сформированы по вопросам сделок с контрагентами, которые не обладают пулом клиентов, не работают на свободном рынке и обслуживают только определенную группу взаимосвязанных компаний.

Особое значение приведенные обстоятельства приобретают при совершении сделок с контрагентами-нерезидентами при рассмотрении вопросов получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (концепция «действительного бенефициара доходов»).

Компаниям также стоит учитывать, что выведенные в Концепции системы планирования выездных налоговых проверок (утв. приказом ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@) принципы определения признаков, требующих дополнительной проверки (выездной), по-прежнему актуальны и активно применяются налоговыми органами в работе. И пусть некоторые из приведенных в Концепции критериев проверить полностью налогоплательщику объективно не представляется возможным (например, уровень налоговой нагрузки), на них также следует ориентироваться.

Стоит отметить, что проведение проверки добросовестности контрагента существенно облегчило раскрытие информационных баз судов, судебных приставов — исполнителей, ЕГРЮЛ. Кроме того, существенно упрощает такого рода анализ специализированное программное обеспечение (подробнее об электронных ресурсах для поиска информации о контрагенте читайте в материале «Осмотрительность и разумность при заключении контракта: как проверить контрагента на благонадежность?», «ЭЖ», 2016, № 38).

Квалификация и соответствие контрагента требованиям, установленным законом, а также обычно предъявляемым к поставщикам такого рода товаров, работ, услуг

Юридическое лицо наделяется правоспособностью и дееспособностью с момента его создания (государственной регистрации — ст. 51 ГК РФ). Соответственно, до совершения сделки необходимо прежде всего удостовериться в том, что будущий контрагент обладает правом на совершение сделок (в ЕГРЮЛ внесены сведения о его создании и отсутствуют сведения о его ликвидации). Важно отметить, что ссылка на сведения из ЕГРЮЛ считается добросовестной до тех пор, пока не будет установлено, что компания знала или должна была знать о несоответствии действительности информации, размещенной в ЕГРЮЛ.

Согласно ст. 49 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Соответственно, еще одним необходимым элементом подтверждения правоспособности контрагента на совершение некоторых сделок является предоставление им соответствующих лицензий, выписок, свидетельств.

Кроме правоспособности и дееспособности, следует также учитывать, есть ли у контрагента действительная возможность исполнить сделку фактически. В первую очередь речь идет о наличии соответствующей материально-технической базы, которую в зависимости от конкретных обстоятельств и характера сделки могут подтверждать:

  • договор аренды или документы, подтверждающие право собственности на помещения по месту нахождения организации и помещения по месту нахождения ее структурных подразделений;

  • сведения об учете соответствующих основных средств, сырья, материалов и т.д.;

  • сведения о штате и среднесписочной численности;

  • документы, подтверждающие квалификацию персонала;

  • наличие подтвержденного опыта поставки аналогичных товаров, работ, услуг.

Следует отметить, что концепция проверки квалификации контрагента и возможности исполнения им сделки в действительности уже на протяжении многих лет применяется в сфере регламентации государственных закупок товаров, работ, услуг. Этот фильтр позволяет заказчику на преддоговорном этапе отказаться от заключения договора с контрагентом, который в действительности не имеет возможности исполнить сделку самостоятельно. Изучение соответствующих сведений о контрагенте позволит компании осуществить качественную преддоговорную проверку и существенно снизить риски неисполнения сделки.

Финансово-экономический анализ состояния контрагента

Даже когда контрагент при совершении сделки не имеет недобросовестных намерений не исполнять (или некорректно исполнять) сделку, на возможность ее исполнения могут повлиять обстоятельства, напрямую от него не зависящие. Например, монопрофильные организации, работающие на специфическом рынке товаров/работ/услуг (например, сезонного характера) или работающие со специфическими участниками рынка (например, бюджетными организациями), целиком и полностью зависят от нерегулярного неоднородного движения денежных средств, которое при некорректном планировании может привести к неблагоприятным последствиям вплоть до банкротства. Однако «маркеры» данного риска можно выявить до совершения сделки в ходе анализа бухгалтерской и управленческой отчетности контрагента. Важно отметить, что данное обстоятельство не только может оказать непосредственное влияние на вероятность исполнения сделки контрагентом, но и может также повлиять на решение вопросов о доначислении налогов.

Правовая экспертиза

Данный аспект требует повышенного внимания, так как недостаточная правовая подготовка к сделке может привести к признанию ее недействительной, переквалификации или иным негативным последствиям. В любом случае предприниматель в значительной степени рискует лишиться того, на что рассчитывал при ее совершении. Какие элементы включает в себя правовая экспертиза?

Анализ специфики регулирования деятельности отдельных участников гражданского оборота, соблюдение процедуры совершения сделки.

Действующим законодательством предусмотрена специфика нормативно-правового регулирования деятельности юридических лиц исходя из их формы собственности и организационно-правовой формы. Так, например, юридические лица, доля участия в которых РФ, субъектов РФ или муниципальных образований превышает 50%, осуществляют закупки товаров, работ, услуг посредством реализации конкурентных процедур в специально установленном Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» порядке. Нарушение такого порядка влечет признание совершенной сделки недействительной (ст. 168 ГК РФ). Кроме того, допущенные при проведении конкурентных процедур нарушения антимонопольного законодательства также могут послужить основанием для признания сделки недействительной.

Избежать наступления описанного риска можно при условии своевременного анализа учредительных документов, регламентов контрагента и последующего четкого и полного соблюдения сторонами требований закона, а также получения от контрагента документов, это подтверждающих.

Анализ корпоративной структуры контрагента, проверка полномочий подписанта, удостоверение его личности.

Также основаниями для признания сделки недействительной являются пороки воли и субъектного состава. Например, совершение сделки лицом, не обладающим соответствующими полномочиями или с превышением предоставленных полномочий. Один из наиболее распространенных примеров оспаривания сделок по приведенным основаниям — случаи совершения контрагентами крупных сделок с нарушением установленной законом процедуры получения согласия уполномоченного органа на ее совершение.

Также на практике могут встречаться случаи, когда отдельные категории сделок (в зависимости от специфики предмета или условий) в соответствии с учредительными документами контрагента подлежат дополнительному одобрению и утверждению соответствующими корпоративными органами. Нарушение таких процедур также влечет за собой риск признания договора недействительным.

Вышеизложенные мероприятия и подходы к их осуществлению во многом перекликаются с мероприятиями, направленными на снижение налоговых рисков. Речь идет о праве налогового органа исключить принятые при определении налоговой базы по налогу на прибыль расходы и отказать в возмещении НДС. Данное право ФНС России может быть реализовано в случае, если недобросовестное, по мнению регулятора, поведение налогоплательщика (именно с точки зрения достижения целей налогового законодательства) привело к непоступлению в бюджет налогов. Не останавливаясь подробно на уточнении различий в подходах, применяемых при принятии решений о доначислении указанных налогов, обратимся к наиболее существенным факторам, влияющим на такое решение налоговых органов.

В основном претензии налоговых органов к налогоплательщикам сводятся к следующим основным проблемам:

  • неосмотрительности при выборе делового партнера;

  • недобросовестности самого делового партнера.

Согласно письму ФНС России от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@ «О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды» налоговым органам в целях оценки добросовестности действий налогоплательщика рекомендовано исследовать такие, в частности, вопросы, как:

  • отличался ли выбор контрагента от условий делового оборота или установленной самим налогоплательщиком практики осуществления выбора контрагентов;

  • каким образом оценивались условия сделки и их коммерческая привлекательность, деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта;

  • заключались ли налогоплательщиком сделки преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств?

Отдельно остановимся на вопросе удостоверения личности подписанта. Необходимость такой проверки продиктована складывающейся практикой налоговых проверок, по результатам которых регулятор приходит к выводу о том, что документ в действительности стороной не подписывался. В такой ситуации факт подписания договора конкретным лицом может подтверждаться предоставлением копии документа, удостоверяющего личность подписанта. Возможно также подтверждение факта подписания договора определенным лицом путем фото- и видеофиксации процедуры подписания. Насколько бы приведенные способы доказывания ни казались экстравагантными, в ситуациях, когда налоговыми органами ставится под сомнение факт подписания договора, акта, счета-фактуры, востребованными становятся любые средства доказывания.

Также стоит отметить следующие рекомендации по проверке контрагента (письма ФНС России от 24.06.2016 № ЕД-19-15/104, от 30.11.2012 № ЕД-4-3/20268@) — запросить у контрагента документы (заверенные копии):

  • устав организации;

  • свидетельство о государственной регистрации организации;

  • свидетельство о постановке организации на учет в налоговом органе по месту ее нахождения;

  • решение об избрании (назначении) руководителя организации;

  • вторую и третью страницы паспорта руководителя организации (действительность паспорта можно проверить по его серии и номеру, воспользовавшись сервисом «Проверка по списку недействительных российских паспортов» на сайте ФМС России по ссылке: http://services.fms.gov.ru/info-service.htm?sid=2000);

  • бухгалтерскую отчетность за год, предшествующий году заключения сделки.

В то же время в обычаи делового оборота уже достаточно давно введена процедура получения от контрагента условно «основных» документов, помимо перечисленных выше:

  • выписки из ЕГРЮЛ;

  • копии документов, подтверждающих полномочия подписанта, например, доверенности.

Многие полагают, что проверка факта внесения сведений в ЕГРЮЛ и получение документа, подтверждающего полномочия лица на подписание документов, свидетельствуют о должной осмотрительности. Данная позиция ранее поддерживалась Минфином России (письмо от 10.04.2009 № 03-02-07/1-177), однако эти разъяснения не являются обязательными к применению при проведении налоговых проверок или рассмотрении судами дел. Минфин России не наделен полномочиями по толкованию нормативно-правовых актов, а потому изложенная позиция представляют собой лишь мнение, позицию государственного органа.

Компания может также запросить документы, позволяющие получить более подробную информацию о контрагенте:

  • справки из налогового органа об отсутствии задолженности;

  • копии бухгалтерской и налоговой отчетности за прошедший период с отметкой налогового органа;

  • аудиторское заключение;

  • выписку по расчетному счету.

***

Следует отметить, что обязанность проведения проверки контрагента не содержится в нормативно-правовых актах и уж тем более отсутствуют официальные методики ее проведения. Однако непроведение такой проверки может привести к неблагоприятным правовым и экономическим последствиям для предпринимателя на двух уровнях.

Первым (по времени наступления, но не по значимости) уровнем является этап исполнения сделки: непроверенный контрагент может отказаться исполнять свои обязательства или может исполнить их некачественно, в неполном объеме.

Вторым уровнем выступает наступление для компании неблагоприятных правовых и экономических последствий в связи с признанием контрагента недобросовестным налогоплательщиком или участием в схеме, направленной на получение ее участниками необоснованной налоговой выгоды.

В то же время приведенные выше аспекты проверки контрагента, как показывает практика, иногда имеют решающее значение для рассмотрения гражданско-правового или налогового спора. Практика проверки контрагента перед совершением сделки не оригинальна и уже длительное время успешно применяется за рубежом под названием compliance. Конечно, такая практика существенно повышает прозрачность национальной экономики и способствует вытеснению так называемого теневого сектора. Но нельзя отрицать и того обстоятельства, что полноценный качественный compliance — достаточно затратное мероприятие. Его внедрение повышает косвенные траты компании, связанные с формированием соответствующих квалифицированных служб, организацией учета и хранения собранных баз данных и т.д. Это не может не оказать воздействия на динамику цен реализации конечной продукции. Кроме того, внедрение в России зарубежного опыта compliance без необходимой адаптации к особенностям национального законодательства представляется также непростым.

К сведению

С целью дополнительного регулирования деятельности организаций в практику был введен специальный термин «должная осмотрительность» (постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды»). Следует отметить, что указанные правовые позиции сформированы ВАС РФ более десяти лет назад, в связи с чем требуют, безусловно, актуализации и корректировки для целей применения к динамично изменяющимся реалиям экономики. Исходя из этих соображений, Верховным судом РФ на практике внедряется новый правоприменительный подход, который исходит из оценки ответа на следующий вопрос: как бы на месте налогоплательщика в аналогичной ситуации повел бы себя среднестатистический налогоплательщик (см., например, Определение ВС РФ № 305-КГ16-10399 от 29.11.2016 по делу № А40-71125/2015)? Данный подход в чем-то сродни сформированному в экономике «человеку экономическому», манера поведения которого определяется чисто теоретически. Практика покажет, насколько такая модель подойдет для целей регулирования столь сложной правовой конструкции как «необоснованная налоговая выгода».