ФАС взяла курс на либерализацию, но по-прежнему вмешивается в гражданско-правовые споры

| статьи | печать

Какие новые возможности для бизнеса открыл четвертый антимонопольный пакет? Каким образом ФАС России пытается расширить сферу регулирующего воздействия и какие ошибки при этом допускает? Каково значение разъяснений ФАС России для территориальных органов и бизнеса? Эти и другие вопросы обсуждались недавно на конференции «Ответственность: как привлечь и как избежать», организованной Объединением корпоративных юристов. На мероприятии побывал корреспондент «ЭЖ».

В 2016 г. антимонопольное регулирование претерпело существенные изменения. В силу вступили антимонопольный (Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ) и антикризисный (Федеральный закон от 03.07.2016 № 264-ФЗ) пакеты.

По утверждениям представителей ФАС России, эти изменения служат главным образом целям либерализации антимонопольного регулирования и обеспечения интересов субъектов предпринимательской деятельности. Между тем в законодательной и правоприменительной деятельности антимонопольной службы можно заметить и противоположную тенденцию.

ФАС России стремится расширить сферу антимонопольного регулирования и получить новые рычаги воздействия на бизнес. Механизмы антимонопольного регулирования применяются к обычным гражданско-правовым спорам. Доминирующее положение обнаруживается там, где его нет. Отдельной проблемой является обеспечение единообразия практики территориальных антимонопольных органов. В 2016 г. Президиум ФАС России принял ряд значимых разъяснений, обозначивших общие подходы к толкованию положений антимонопольного законодательства.

Революция в антимонопольном регулировании: взгляд ФАС России

По мнению начальника Правового управления ФАС России Артема Молчанова, в российском антимонопольном праве произошла революция, итогом которой стала либерализация регулирования.

Во-первых, в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ) больше не считается доминирующим хозяйствующий субъект, доля которого на рынке составляет менее 35%.

Во-вторых, расширено действие института предупреждения. Раньше предупреждение могло быть вынесено только хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, либо за навязывание контрагенту невыгодных или не относящихся к предмету договора условий (п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ), либо за не обоснованные отказ или уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара (п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ).

В действующей же редакции ст. 39.1 Закона № 135-ФЗ предупреждение выдается также при выявлении признаков недобросовестной конкуренции, создании дискриминационных условий, принятии органами государственной власти актов или совершении действий, ограничивающих конкуренцию. При выполнении предупреждения в установленный срок дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается.

Следовательно, расширив перечень оснований для выдачи предупреждения, законодатель предоставил хозяйствующим субъектам новые возможности избежать административной ответственности.

В-третьих, был предусмотрен иммунитет от антимонопольного воздействия для субъектов малого бизнеса. Согласно ч. 2.1 ст. 5 Закона № 135-ФЗ не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта — юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает 400 млн руб.

А. Молчанов также обращает внимание на полномочия по обеспечению единообразия правоприменительной практики, закрепленные за Президиумом ФАС России. С одной стороны, к его функциям отнесены изучение, обобщение и утверждение разъяснений по вопросам практики применения антимонопольного законодательства, с другой — Президиум ФАС России получил возможность пересматривать решения по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения нарушают единообразие в толковании и применении норм антимонопольного законодательства либо нарушают права и законные интересы неопределенного круга лиц и иные публичные интересы. Таким образом, «внешний» (судебный) механизм пересмотра актов антимонопольных органов, был дополнен «внутренним».

Для предупреждения возможных нарушений антимонопольного законодательства в 2016 г. Президиум ФАС России утвердил ряд разъяснений по применению нормативных положений.

Разъяснение № 1

«Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 10.02.2016 № 2).

В данном разъяснении антимонопольная служба определила соотношение двух методов определения монопольно высокой (низкой) цены: затратного и сопоставимых рынков.

Начинать оценку цены товара необходимо с установления сопоставимых конкурентных рынков и цены товара на таких сопоставимых рынках. Цена товара доминирующего хозяйствующего субъекта, установленная в пределах цены, сформированной в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, не является монопольно высокой (низкой) независимо от уровня затрат на производство и реализацию товара и получаемой таким субъектом прибыли. Цена же, выходящая за пределы цены, сформированной в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, должна оцениваться с использованием затратного метода.

Если сопоставимый товарный рынок отсутствует, установление монопольно высокой (низкой) цены возможно с использованием одного затратного метода. Президиум ФАС России подчеркнул, что само по себе краткосрочное увеличение цены, обусловленное резким увеличением спроса на товар, не может быть квалифицировано как установление монопольно высокой цены.

Разъяснение № 2

«„Вертикальные“ соглашения, в том числе дилерские соглашения» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3).

«Вертикальные» соглашения — соглашения между хозяйствующими субъектами, находящимися на различных уровнях технологического цикла, в соответствии с которыми такие субъекты будут осуществлять приобретение, продажу или перепродажу определенных товаров или услуг. Президиум обратил внимание, что такие соглашения реализуются через гражданско-правовые договоры, предмет которых предусматривает переход товара от одного лица к другому (купля-продажа, поставка, дилерские договоры и др). Договоры, которые не предусматривают передачу товара от одного лица другому, не могут рассматриваться в качестве «вертикальных» соглашений.

Разъяснение № 3

«Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3).

Антиконкурентные соглашения носят, как правило, латентный характер. Нередко они заключаются в устной форме. В таком случае нельзя ограничиваться прямыми доказательствами (непосредственно соглашениями, договорами в письменной форме, протоколами совещаний (собраний), перепиской сторон). В данном разъяснении подчеркивается необходимость рассмотрения антимонопольными органами косвенных доказательств. На практике к таким доказательствам относятся:

1) отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности — получению прибыли;

2) заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;

3) использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;

4) фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;

5) оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;

6) формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;

7) наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Одним из способов получения доказательств является проведение проверок антимонопольным органом.

Разъяснение № 4

«Соглашения в инновационных и высокотехнологичных сферах деятельности» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3).

Под инновационной деятельностью в контексте антимонопольного регулирования понимается деятельность, приводящая к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества. Как отмечено в разъяснениях, соглашения в данной сфере служат достижению цели наиболее комплексного и прогрессивного развития тех или иных отраслей экономики. Они призваны выполнять ряд важнейших задач, стоящих перед государством. В связи с чем для них закономерно предусмотрены существенные изъятия из антимонопольного регулирования.

Особый акцент в разъяснении сделан на ч. 1 ст. 35 Закона № 135-ФЗ. В соответствии с данной нормой хозяйствующие субъекты вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения в письменной форме требованиям антимонопольного законодательства. Как отметил спикер, подобная практика является крайне полезной. Предварительное одобрение сделки ФАС России значительно снижает риски дальнейшего преследования со стороны антимонопольного органа.

Разъяснение № 5

«Оценка допустимости способов ведения бизнеса субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 24.02.2016 № 4).

В данном разъяснении определены случаи и критерии оценки допустимости способов ведения бизнеса субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке. В качестве примера допустимых действий названо поведение, соответствующее правилам недискриминационного доступа к услугам естественных монополий, утверждаемым Правительством РФ. Одним из способов признания действий хозяйствующего субъекта в качестве допустимых способов ведения бизнеса является утверждение доминирующим на товарном рынке хозяйствующим субъектом правил торговой практики, что способствует открытости доминирующей компании для контрагентов и служит превентивным элементом возможных злоупотреблений.

Разъяснение № 6

«Доказывание и расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 25.05.2016 № 7).

Для взыскания убытков с нарушителя антимонопольного законодательства истец должен доказать:

1) факт нарушения антимонопольного законодательства;

2) факт наличия убытков (включая их величину);

3) причинно-следственную связь между нарушением антимонопольного законодательства и причиненными убытками.

В правоприменительной практике используются различные экономические методики для расчета убытков, возникших вследствие нарушений антимонопольного законодательства. Так, постановлением ФАС Московского округа от 07.09.2012 по делу № А40-118546/10-22-1086 в пользу истца было взыскано более 111 млн руб. упущенной выгоды, вызванной необоснованным прекращением ответчиком поставки сырья. По мнению судов, отказ ответчика в поставке сырья (белитового шлама) стал единственной причиной, воспрепятствовавшей истцу в производстве и реализации готовой продукции (цемента) и получении дохода.

Взгляд бизнес-юристов: три основные проблемы правоприменительной практики

В отличие от А. Молчанова старший юрист адвокатского бюро «Линия права» Алексей Костоваров обращает внимание на существенные разночтения в толковании положений Закона № 135-ФЗ, которые возникают не только между ФАС России и хозяйствующими субъектами, но и между территориальными антимонопольными органами. Кроме того, он выделил три основные проблемы, которые до сих пор не были решены в практике антимонопольных органов.

Первая проблема — разграничение антимонопольной и гражданско-правой сферы.

Отсутствуют четкие критерии отнесения действий субъекта к антимонопольным нарушениям или гражданско-правовым деликтам, что позволяет антимонопольным органам вторгаться в гражданско-правовые споры.

Так, в деле № А53-722/2013 УФАС Ростовской области признало виновными в нарушении антимонопольного регулирования ООО «Паллада» и ЗАО «Торговый комплекс „Горизонт“» в связи с тем, что они заключили ограничивающее конкуренцию соглашение о создании другому хозяйствующему субъекту (ООО «Меридиан») препятствий доступа на товарный рынок.

Помещения, принадлежащие данным лицам на праве собственности, находились в одном здании. Они сдавались в аренду для осуществления торговой деятельности.

ТК «Горизонт» заблокировал проход между своими помещениями и помещениями ООО «Меридиан» (опущены и закрыты на замок рольставни и отключена вентиляция помещений). В результате доступ к магазинам «Красный куб», «Элегант», «Аптека „Будь здоров!“», арендующим помещения у ООО «Меридиан», оказался закрыт.

Стороны оспорили акт антимонопольного органа в суде. И только при повторном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции признал, что на данные правоотношения антимонопольное регулирование не распространяется. Суд сослался на ч. 2 п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», согласно которой антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. Суд установил, что между сторонами существует гражданско-правовой спор о нечинении препятствий и о признании права общей долевой собственности и что заявитель уже воспользовался предоставленным правом на судебную защиту в другом споре.

Вторым примером является дело УФАС против «Почты России», точку в котором поставил только Верховный суд РФ (Определение от 04.07.2016 № 301-КГ16-1511 по делу № А82-777/2015).

Фабула дела такова. Генеральный директор одной компании обратился в отделение «Почты России» за корреспонденцией, адресованной компании, но получил устный отказ от работника почты по причине отсутствия у него доверенности, притом что директор представил протокол общего собрания учредителей о его избрании директором общества и приказ о вступлении его в должность. Компания потребовала предоставить письменный мотивированный отказ в выдаче почтовой корреспонденции. Ответ был получен только спустя полгода. В официальном письме «Почта России» признала неправомерным отказ сотрудника выдать корреспонденцию.

Тогда компания подала жалобу на действия «Почты России» в местное УФАС.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что почтовый оператор нарушил ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ («Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением»). В итоге комиссия УФАС выдала «Почте России» предписание прекратить нарушения антимонопольного законодательства в виде требования доверенности с гендиректора компании, оформленной ее руководителем на самого себя.

Почтовый оператор не согласился с таким решением и обжаловал его в Арбитражный суд Ярославской области. «Почта России» заявила, что она не нарушала норм антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции, а вслед за ним апелляция и кассация в удовлетворении требований отказали, признав выводы УФАС обоснованными. А вот Верховный суд РФ решения нижестоящих судов отменил, отметив, что само по себе нарушение Правил оказания услуг почтовой связи в отношении конкретного пользователя услуг почтовой связи, без учета целей Закона № 135-ФЗ, без установления обстоятельств, свидетельствующих о нарушении оператором почтовой связи норм антимонопольного законодательства, которое обусловлено именно злоупотреблением им своим доминирующим положением, не является нарушением антимонопольного законодательства.

Юристы-практики ждали этого определения. Однако в нем так и не были сформулированы четкие критерии для разграничения антимонопольной и гражданско-правовой сферы. Верховный суд РФ лишь указал на необходимость учета обстоятельств, свидетельствующих о нарушении норм антимонопольного законодательства.

Второй проблемой, по мнению А. Костоварова, является неправильное определение границ действия товарного знака. Зачастую территориальные антимонопольные органы произвольно сужают такие границы до микроскопических масштабов (дом, торговый центр и др.), чем искусственно создают доминирующее положение субъекта. Монополистом объявляется микропредприятие, которое не обладает рыночной властью. Суды неоднократно признавали подобный подход ФАС России неправомерным.

Третья проблема заключается в вынесении неисполнимых предписаний и предупреждений. Часто подобные акты являются слишком лапидарными. В них указывается лишь на необходимость устранить нарушение. При этом что именно необходимо сделать, антимонопольный орган не поясняет. Распространены также случаи использования ФАС России некорректных формулировок, после прочтения которых возникает единственный вопрос: что же хотели этим сказать?

Тем не менее А. Костоваров также позитивно оценивает установленную четвертым антимонопольным пакетом систему обеспечения единообразия практики — институт внутренней апелляции и институт разъяснений. При этом данные механизмы эффективны именно в системе: в отсутствие возможности пересмотра решений территориальных органов Президиумом ФАС России вероятность соблюдения ими разъяснений существенно бы уменьшилась.

Кроме того, в настоящее время готовится к выходу еще одно разъяснение Президиума ФАС России, которое скоро будет передано на утверждение в Президиум. В нем будут раскрыты следующие вопросы:

  • соотношение злоупотребления доминирующим положением и злоупотребления правом;

  • злоупотребление доминирующим положением, приводящее к ограничению конкуренции на смежных рынках;

  • установление последствия злоупотребления доминирующим положением, выразившегося в негативном влиянии на конкуренцию;

  • выдача предупреждений как мера превентивного характера.

В готовящемся разъяснении планируется решить еще одну значимую проблему правоприменительной практики. Антимонопольным органам будет запрещено заменять общей нормой ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ специальные составы антимонопольных нарушений. Если действия хозяйствующего субъекта подпадают под один из пунктов ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ, то антимонопольный орган должен будет дать ссылку на этот пункт. Кроме того, необходимо будет также обосновать, каким образом субъект ограничивает конкуренцию.
День
Неделя
Месяц