1. Главная / Статьи 
ул. Черняховского, д. 16 125319 Москва +7 499 152-68-65
Логотип
| статьи | печать | 197

Об авансе и о задатке

Задаток является одной из наиболее эффективных обеспечительных конструкций. Негативные последствия нарушения обеспечиваемого им обязательства (утрата задатка или возвращение его в двойном размере) стимулируют участников гражданского оборота к добросовестному поведению. Однако для создания данной конструкции недостаточно просто назвать соответствующую сумму задатком.

Не путать понятия!

Аванс представляет собой денежную сумму, уплаченную до исполнения договора в счет причитающихся платежей по договору, то есть выполняет платежную и удостоверяющую функции (Апелляционное определение Липецкого областного суда от 09.03.2016 по делу № 33-690/2016). В отличие от задатка аванс не имеет обеспечительной функции, поэтому, независимо от того, как исполнено обязательство, вообще возникло ли оно, сторона, получившая аванс, обязана его вернуть (Постановление АС МО от 17.03.2015 по делу № А40-64439/14).

Между тем задаток выдается также в счет причитающихся платежей, но при этом в качестве доказательства заключения договора и обеспечения его исполнения, поэтому он выполняет не только платежную и удостоверяющую, но также и обеспечительную функцию (Апелляционное определение Мурманского областного суда от 05.05.2016 № 33-1366-2016), которой в принципе не может быть у аванса (Апелляционное определение Севастопольского горсуда от 12.05.2016 по делу № 33-1085/2016).

Соглашение о задатке всегда совершается в простой письменной форме и без этого считается недействительным (п. 1, 2 ст. 380 ГК РФ). В нем обязательно должна быть четко указана сумма, которая считается задатком, с должной идентификацией обеспечиваемого обязательства из заключенного договора (Постановление Президиума ВАС РФ от 22.10.2002 № 1035/02). Обозначить в качестве задатка стороны могут также сумму аванса при условии, что ими соблюдены вышеуказанные требования (Постановление АС ПО от 02.06.2016 № Ф06-8848/2016).

Поскольку задаток передается в доказательство состоявшегося факта заключения договора, не будет являться задатком денежная сумма, передаваемая по обычной расписке, если обеспечиваемый договор не был заключен (Апелляционное определение Волгоградского облсуда от 28.01.2016 по делу № 33-1842/2016), а из расписки нельзя установить его условия (апелляционные определения Челябинского облсуда от 16.06.2016 по делу № 11-8227/2016, ВС Республики Башкортостан от 26.04.2016 № 33-7807/2016), так как задатком нельзя обеспечить обязательство, возникновение которого только лишь предполагается.

Как отмечается на этот счет в судебной практике, специфические черты задатка, отличающие его от всех иных способов обеспечения исполнения обязательств, заключаются в том, что задатком могут обеспечиваться только обязательства, которые возникли из заключенных договоров (Апелляционное определение Новосибирского облсуда от 16.06.2016 по делу № 33-5938/2016). Обязательство, возникающее из соглашения о задатке, производно и зависимо от основного и обеспечиваемого обязательства, может существовать только лишь при его действии (Определение Приморского краевого суда от 21.03.2016 по делу № 33-3280/2016).

Задатком можно обеспечить обязательство по заключению основного договора, в таком случае он вносится по предварительному договору и засчитывается в счет причитающихся платежей по основному договору после его заключения. Однако, если ни основного, ни предварительного договора стороны не заключили и обычной распиской просто зафиксировали обоюдное желание заключить договор без принятия на себя обязательств по его заключению, переданная по ней денежная сумма в любом случае не может являться задатком, поскольку у нее отсутствует обеспечительная и есть только платежная функция (Апелляционное определение Владимирского областного суда от 07.04.2016 по делу № 33-1176/2016).

В такой ситуации задатком просто нечего обеспечивать, даже если в расписке переданная денежная сумма прямо названа задатком. Для правильной квалификации обязательства учитывается его существо, а не внешняя атрибутика, как в данном случае наименование проавансированной суммы (Определение Приморского краевого суда от 30.03.2016 по делу № 33-3030), хотя для обратного справедлив иной подход: если стороны прямо не указали, что внесенная сумма является задатком, то такими качествами она не обладает (Постановление АС СЗО от 16.06.2016 по делу № А56-52252/2015). Это связано с тем, что законом прямо предусмотрено, что в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, она считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное (п. 3 ст. 380 ГК РФ).

Аванс по умолчанию

В нашей практике был случай, когда покупатель заключил договор с риелторской компанией, действующей на основании доверенности от имени продавца квартиры, обозначенный как «договор передачи денежных средств». В нем было зафиксировано желание сторон заключить договор купли-продажи на определенных условиях, при этом покупатель сразу передал риелтору 150 000 руб. в счет исполнения своих обязательств. Данная сумма была названа задатком, при этом сам договор по своей правовой природе мог быть квалифицирован в качестве предварительного договора, поскольку он содержал не просто намерение, а обязательство заключить основной договор купли-продажи квартиры.

На случай уклонения покупателя от заключения основного договора в этом договоре было предусмотрено, что внесенный задаток считался штрафом и удерживался продавцом. Также в договоре содержалось условие о том, что при уклонении продавца от заключения основного договора он просто возвращал задаток. Как видно из приведенных формулировок, несмотря на используемое наименование задатка, по сути, внесенная сумма им не являлась, поскольку стороны согласовали иные правовые последствия на случай уклонения от заключения основного договора.

По соглашению о задатке сторона, которая его внесла, при уклонении от заключения обеспечиваемого договора теряет внесенную сумму, а сторона, которая получила задаток и отказалась от заключения договора, возвращает его в двойном размере. В рассматриваемой же ситуации стороны предусмотрели не просто отличающиеся по размеру суммы, которыми они рискуют, а принципиально иные последствия.

В судебной практике было дано разъяснение о праве суда применения по аналогии ст. 333 ГК РФ о снижении неустойки в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства к отношениям по уплате задатка, при этом снижать по заявлению заинтересованной стороны можно задаток в обоих случаях: при взыскании в однократном размере и в двойном (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81). Иные последствия для уклонения сторон от заключения основного договора в виде меньших сумм стороны могли бы предусмотреть, учитывая, что рассматриваемые правила о задатке, содержащиеся в п. 2 ст. 380 ГК РФ, по своей правовой природе не являются императивными (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16).

Однако в рассматриваемой ситуации стороны согласовали принципиально иные последствия на случай неисполнения обеспечиваемого обязательства, которые не имели ничего общего с задатком. Покупатель лишался задатка, который удерживался как штраф, то есть, по сути, внесенная им сумма в этом случае становилась неустойкой, а продавец просто возвращал полученные денежные средства. Даже при применении ст. 333 ГК РФ продавец не вправе рассчитывать на возврат полученной суммы без риска для себя негативных последствий, поскольку в этой ситуации утрачивается обеспечительная функция задатка, и недобросовестный продавец не несет никаких неблагоприятных последствий в своей имущественной сфере. В связи с этим с какой-то частью своих денег ему пришлось бы все равно расстаться.

Поскольку в приведенном примере стороны договорились о возврате продавцом полученной суммы, ее следует считать авансом, а не задатком, поскольку она ничего не обеспечивает и просто выполняет платежную функцию: при отказе продавца от заключения основного договора у него отпадает основание для удержания полученного аванса, и он обязан его возвратить. Поскольку никаких штрафных мер на этот счет в договоре предусмотрено не было, покупатель может только начислить на нее штрафные проценты по ст. 395 ГК РФ с момента, когда продавец впадет в просрочку по возврату полученного аванса.

Если никто не уклонялся

В приведенном примере ни одна из сторон предварительного договора не уклонялась от заключения основного договора. Покупатель рассчитывал приобрести квартиру на кредитные средства, однако ему во всех банках, куда он обращался, было отказано. Продавец в такой ситуации отказался ему возвращать полученный аванс, но в любом случае уклонение покупателя от заключения договора зафиксировано не было.

Поскольку срок для заключения основного договора истек и ни одна из сторон не обратилась с предложением его заключить, их обязательства, пре-дусмотренные предварительным договором, прекратились (Апелляционное определение ВС Республики Мордовия от 05.04.2016 по делу № 33-802/2016), равно как и отпало основание для удержания продавцом полученного аванса (постановления АС ЗСО от 09.10.2015 по делу № А70-14557/2014, АС ЦО от 09.04.2015 № Ф10-703/2015). Такое пассивное поведение обеих сторон позволяет говорить о том, что они не были заинтересованы в заключении основного договора, что лишает продавца права на полученный аванс, хотя для того, чтобы его удержать (Апелляционное определение ВС Республики Татарстан от 30.05.2016 по делу № 33-9326/2016), ему было достаточно одной телеграммы в адрес покупателя, учитывая, что тот все равно не смог бы заключить сделку из-за отсутствия финансирования.

В связи с этим покупатель получил право требовать возврата всей внесенной им суммы аванса, поскольку не было доказательств его уклонения от заключения основного договора (Апелляционное определение Новосибирского облсуда от 28.04.2016 по делу № 33-4236/2016). При их наличии продавец был бы вправе удержать внесенный аванс в качестве штрафа, однако с учетом его явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, отсутствия у продавца убытков и наличия у него беспрепятственной возможности продать квартиру в условиях свободного рынка покупатель смог бы заявить иск о взыскании неосновательного обогащения в сумме удержанного штрафа с учетом определенной им самим разумной суммы штрафа (например, 15 000–20 000 руб. вместо 150 000 руб.).

Единственной сложностью в рассматриваемой ситуации для покупателя являлось то, что свои денежные средства ему пришлось взыскивать не с самого риелтора, а с продавца, от имени и по поручению которого тот действовал. В силу прямого указания закона все права и обязанности по заключенной сделке (предварительный договор с условием об авансе, названным задатком) возникли у продавца (п. 1 ст. 971 ГК РФ). Несмотря на то что сам продавец никаких денег не увидел, внесенный аванс являлся вознаграждением риелтора, взыскивать его пришлось именно с продавца, поскольку формально по закону отвечать должен он, что не лишает его права в самостоятельном порядке истребовать взысканную с него денежную сумму с риелтора, который ее продавцу не передал.

Коротко о главном

Выдача задатка (при условии, что из письменного документа о его передаче (расписки, платежного поручения и др.) можно установить, что это действительно задаток) свидетельствует о факте заключения договора. Это прямо следует из п. 1 ст. 380 ГК РФ (Постановление ФАС ВВО от 15.08.2011 по делу № А43-26132/2010). Однако, если подписанный сторонами договор является незаключенным (не согласованы необходимые существенные условия в консенсуальном договоре, не переданы вещи в реальном договоре или не проведена государственная регистрация договора, если она предусмотрена законом), он не может быть обеспечен задатком. Вызвано это тем, что обеспечение задатком незаключенного договора законодательством не предусмотрено (Постановление ФАС МО от 28.10. 2008 № КГ-А41/9949-08).

Соглашение о задатке может быть заключено в виде отдельного документа или включено в текст основного договора. В любом случае в таком договоре должны быть согласованы все существенные условия, а если требуется передача имущества или регистрация, должны быть также выполнены и эти требования. При уплате суммы задатка в платежных документах следует четко и однозначно указывать, что уплачиваемая сумма представляет собой именно задаток, чтобы в дальнейшем суд не расценил ее, например, как аванс.

Анализ судебной практики показывает, что последствия в виде удержания суммы задатка возникают только на случай неисполнения договора. Если же речь идет о ненадлежащем исполнении, такие последствия применены быть не могут (Постановление ФАС МО от 14.12.2010 № КГ-А40/15372-10). Аналогичная точка зрения высказана и в Постановлении ФАС УО от 12.05.2012 № Ф09-1743/12.

Похожие выводы сделаны и в других судебных решениях. Смысл их сводится к тому, что из буквального толкования ст. 381 ГК РФ прямо следует, что неблагоприятные последствия не распространяются на случаи ненадлежащего исполнения обязательства, то есть при нарушении его отдельных условий, когда в целом обязательство сохраняет свою силу. Кроме того, п. 2 ст. 381 ГК РФ применяется лишь при наличии оснований для наступления ответственности (постановления ФАС МО от 21.01.2008 № КГ-А40/14161-07, ФАС ВВО от 05.05.2011 по делу № А82-7396/2010 и др.).

Действительно, в случае неисполнения обязательства оно нарушается в целом. При ненадлежащем (например, несвоевременном) исполнении, нарушается не обязательство в целом, а его отдельные условия. Для применения штрафных функций задатка заинтересованная сторона в любом случае обязана доказать, что нарушение обеспечиваемого обязательства произошло исключительно по вине ее контрагента и отсутствуют иные обстоятельства, которые могли привести к таким последствиям.